Отношение обычного права к законодательству

Выяснив таким образом вопрос о сущности обычного права и обоснованиях его обязательности, мы можем перейти теперь к вопросу об отношении обычного права к законодательству. Этот вопрос решается различно разными учеными в зависимости от тех или иных взглядов на происхождение права.

Когда господствовавшее до начала нынешнего столетия воззрение видело в законодательстве единственный источник права, единственную причину, образующую право, то обычное право просто-напросто игнорировалось. Против этого воззрения в начале XIX в., как мы уже знаем, восстала историческая школа: Савиньи и Пухта учили, что обычай есть не только вполне самостоятельная форма права, но и во всех отношениях форма наиболее совершенная. По их мнению, юридический обычай заслуживает предпочтения перед другими источниками права, так как он служит самым точным и верным выражением народного правосознания. Такое пристрастие к обычному праву со стороны исторической школы вполне понятно и естественно. Оно объясняется указанными уже раньше политическими и научными тенденциями исторической школы. В политическом отношении историческая школа права представляла прямую реакцию против идей французской революции. Мыслители революционной эпохи верили во всемогущество законодателя, в возможность пересоздания на начале разума всего существующего правового порядка. Историческая школа противопоставила этим воззрениям уважение к старине, к вековым преданиям и обычаям, унаследованным от предков. Юридический обычай, выражающий старые, веками установившиеся нормы, является наиболее консервативной формой права; поэтому неудивительно, что историческая школа обратилась к нему, как самому надежному и могущественному противовесу революционным стремлениям,- радикальной ломке в области права. Пристрастие сторонников исторической школы к обычному праву вытекало, однако, не только из их консервативных симпатий, но также из их научных тенденций. Если в XVIII веке господствующее течение в науке права носило на себе характер космополитический, то историческая шкода, наоборот, является выразительницей националистических стремлений. По мнению Савиньи и Пухты; преимущество обычая пред законом заключается в том, что обычай есть непосредственное проявление народного творчества в области права; он является самым лучшим отражением народных стремлений, и потому оказывается наиболее верным средством к удовлетворению разнообразных потребностей народа, относительно коих законодатель очень часто бывает плохо осведомлен. Возникновение обычая всегда и непременно вызывается насущными потребностями народной жизни; закон же нередко служит выражением беспочвенных личных взглядов законодателя, его фантазии и произвола. Обычное право имеет еще то преимущество перед законом, что, будучи проявлением сознания самого народа, оно более нежели закон, доступно пониманию народных масс и потому пользуется и большим уважением со стороны народа. Вследствие всех этих преимуществ, по мнению Савиньи и Пухты, обычай должен играть преобладающую роль при создании правовых норм. Законодатель не должен изобретать каких-либо новых, не существовавших раньше норм; его главная и единственная задача заключается в том, чтобы собирать, приводить в систему и давать более точную формулировку тем нормам права, которые уже до него сложились в сознании народа и выразились в форме обычаев. Законодатель должен устранять противоречия, неизбежно встречающиеся в обычном праве, и давать точное, ясное выражение народно-правовым воззрениям. Только при таких условиях законодательство, по словам Савиньи, может быть действительно полезным.

Но законодательство ни при каких условиях не может охватить всего разнообразия человеческих отношений и потребностей. Как бы ни было совершенно и полно то или другое законодательство, как бы ни был широк охватываемый им круг случаев жизни - все же за невозможностью все предвидеть, останется множество фактов, не предусмотренных законом; всякий законодательный кодекс всегда будет заключать в себе пробелы, которые и будут заполняться обычным правом. Последний аргумент является, без сомнения, самым сильным, самым убедительным из всех доводов, которые приводят Савиньи и Пухта в пользу обычного права. Не трудно, однако, убедиться в том, что, сопоставляя обычай и закон, эти мыслители преувеличили значение первого из них и умалили то значение, которое должно выпадать на долю последнего в странах, достигших известной ступени культурного развития. Совершенно справедливо утверждение, что обычное право необходимо для пополнения пробелов законодательства. Трудно представить себе такое время, когда будет выработан совершенный законодательный кодекс, который охватит собой всю совокупность правовых отношений и сделает вследствие этого обычное право излишним. Хотя, таким образом, есть основание предполагать, что обычай всегда будет служить дополнением закона, однако не следует забывать и того, что это - самая примитивная, самая архаическая и несовершенная форма права.

Недостатки воззрений на обычное право старой исторической школы были прекрасно выяснены Иерингом. Историческая школа смотрела на эпоху господства обычного права как на золотой век и в переходе от обычая к писаному законодательству видела, по выражению Иеринга, нечто в роде грехопадения права. Вопреки такому взгляду представителей старого историзма Иеринг доказал, что замена обычая писаным законом является одним из важных завоеваний цивилизации. По его мнению, совершенство обычного права, о котором так много говорят Савиньи и Пухта,- на самом деле мнимое, кажущееся. Совершенно верно, что отличительными чертами обычая является гибкость, способность легко приспособляться к условиям действительной жизни, но верно также и то, что черты, характеризующие закон - твердость, определенность, точность и устойчивость - имеют для права несравненно более важное значение. Кроме того, в обычном праве господствует нередко величайшая путаница понятий: смешиваются понятия нравственные, религиозные и юридические. Проведение точной границы между правом и тем, что не есть право, приведение в ясность и систему юридических понятий составляет прогресс в области права, и этот прогресс является результатом деятельности законодателя. В обычном праве встречается нередко противоречие между отдельными нормами, вследствие чего нередко возникает спор о самом существовании той или иной нормы права. Закон устраняет противоречия в области права, полагает этим конец множеству споров и недоразумений, ограничивает возможность произвола и колебаний в применении права. Словом, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка. Исключительное господство обычая возможно только у народов, стоящих на низших ступенях культурного развития, когда общественный строй и отношения людей носят примитивный характер. Но по мере того, как общество развивается,- отношения людей и общественные потребности изменяются и усложняются, одного обычая оказывается недостаточно и возникает потребность в писаном законодательстве. С дальнейшим прогрессом культуры значение обычного права все уменьшается, сфера его применения все суживается, тогда как задачи законодательства все расширяются. В большинстве современных культурных государств на долю обычая выпадает лишь скромная роль - пополнения пробелов законодательства.

Почти все законодательства допускают в большей или меньшей степени действие обычного права, хотя и в ограниченных пределах. В частности наше русское законодательство не признает юридического обычая за самостоятельную форму права. Действие обычая допускается у нас только в виде исключения в тех случаях, когда применение местных обычаев дозволено законом (ст. 130 Уст. Гр. Судопр.). Ст. 107 Положение о крестьянах 19 февраля 1861 г. разрешает волостным судам решать тяжбы между крестьянами на основании местных обычаев; IX том нашего Свода разрешает кочующим инородцам управляться по собственным степным обычаям и законам и пр. Во всяком случае несомненно, что у нас роль обычая гораздо значительнее, чем то можно думать на основании определений отечественного законодательства. Объясняется это существованием в нашем отечестве многочисленных общественных групп-сословий: мещан, крестьян и проч., инородческих племен и т. д., своеобразные бытовые особенности коих еще не вполне выяснены и потому не всегда в достаточной степени приняты во внимание законодательством. Вследствие этого наше законодательство имеет много пробелов, которые по необходимости заполняются обычным правом.

Акон

В отличие от обычая под законом в обширном смысле слова подразумевают обыкновенно всякую норму права, созданную прямым предписанием государственной власти.

Такое официальное понимание закона, господствующее в юриспруденции, представляется, однако, слишком узким. Кроме государства есть множество других правовых авторитетов, могущих создавать и в действительности создающих законы. Так, напр., законодательствовать могут группы государств, находящихся в международном общении: любой договор двух государств, напр., договор, устанавливающий торговые пошлины, является актом законодательства международного. Любой канон церкви есть акт церковного законодательства. Точно так же, нормы, устанавливаемые обязательными постановлениями подчиненных государству законных учреждений, напр., университетов, городских дум, земств, суть законы в обширном смысле слова.

Вообще законодательствовать в обширном смысле значит создавать путем прямого изъявления воли те или другие юридические нормы; всякий высший авторитет, издающий нормы этим путем, является тем самым законодателем.Законом в обширном смысле, поэтому, должна быть признана всякая юридическая норма, установленная прямым велением того или другого внешнего авторитета.

Раз все источники позитивного права так или иначе сводятся к внешнему авторитету, всего правильнее брать за основанием классификации этих источников способы проявления этого авторитета. Авторитет может создавать правовые нормы или путем прямого или же путем косвенного изъявления воли. В первом случае мы будем иметь закон, во втором случае - прецедент или обычай.

Каков бы ни был внешний правовой авторитет, норма, изданная его прямым предписанием, будет законом в обширном смысле. Такое понятие закона шире тех ходячих определений, которые обыкновенно даются в учебниках; но мы уже видели, что и самое понятие права шире того, что официально признается за право.

Под наше понятие закона в обширном смысле подойдут не только нормы, издаваемые официально признаваемыми учреждениями, обществами и союзами, но также и правила, издаваемые частными обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами.

Если какое-нибудь частное общество, напр., клуб, устанавливает обязательные для своих членов правила, о членском взносе, о приеме новых членов и т. п., это будут несомненно правила правовые, так как ими устанавливаются права и обязанности. Равным образом правовым будет целый ряд правил, издаваемых нелегальными обществами и союзами, например, правила, определяющие права и обязанности общих собраний и исполнительных органов этих обществ. Точно так же правовое значение может иметь целый ряд правил, издаваемых частыми лицами, напр., правила, разрешающие охоту во владениях того или другого помещика при условии денежного взноса и т. п.

Несовершенство существующих классификаций правовых норм доказывается, между прочим, тем, что ряд подобных правил, несомненно устанавливающих права, совершенно не находит в них себе места: правила об охоте или о карточной игре в клубе, очевидно, не могут быть подведены ни под понятие обычая, ни вод понятие прецедента. Их можно подвести только под понятие закон в обширном смысле; но для этого надо отрешиться от шаблонного, официального понимания этого термина.

В учебниках энциклопедии права говорится об "автономических статутах" - правилах, издаваемых в пределах закона теми или другими подчиненными государству и узаконенными учреждениями или союзами; но правовые нормы, издаваемые союзами нелегальными или частными лицами, очевидно, сюда не подходят. Преимущество излагаемой нами классификации заключается именно в той широте, благодаря которой в ней находят себе место все без исключения позитивные нормы, устанавливающие права.

От закона в обширном смысле нужно отличать закон в тесном смысле, под которым следует разуметь норму, установленную высшим в пределах каждой данной правовой организации правовым авторитетом.

Веления, издаваемые различными правовыми авторитетами, обладают неодинаковою обязательною силою. Правовые авторитеты в человеческом обществе образуют иерархическую лестницу с множеством ступеней. Авторитет всякого общественного союза возвышается над авторитетом лиц, входящих в его состав; среди самих общественных союзов следует различать подчиненные и самостоятельные, верховные. Понятно, что авторитет органов власти, олицетворяющих эти союзы, не может быть одинаковым. Авторитет государственной власти больше, нежели авторитет местного провинциального собрания - городской думы или земства. Авторитет вселенского собора или папы больше, нежели авторитет какого-нибудь местного собора той же католической церкви. Неодинаков и авторитет органов, действующих от имени каждого данного союза: например, авторитет городской думы больше, нежели авторитет городской управы. Авторитет парламента в конституционном или парламентарном государстве больше, нежели авторитет кабинета министров.

Законом в тесном смысле, как сказано, должна считаться правовая норма, установленная высшим авторитетом в этой лестнице, авторитетом верховным. В конституционном государстве это будет авторитет монарха в парламенте, в церкви это будет авторитет собора или папы, в международных отношениях - авторитет конгресса или конференции. Законом в тесном смысле вообще может считаться только такая правовая норма, которая может быть отменена только авторитетом власти, ее издававшей, а не каким-нибудь высшим над нею авторитетом.

От законов в тесном смысле нужно отличать нормы, издаваемые органами власти подзаконными.

Сюда относятся прежде всего правительственные распоряжения.

Это различие имеет огромное практическое значение. Законы в тесном смысле выражают тот общий порядок государства, которому должны подчиняться все граждане, стало быть, и представители исполнительной власти. Поэтому, правительственные распоряжения могут издаваться только в пределах, указанных законом, играя относительно последнего подчиненную роль, и получают обязательную силу только под условием непротиворечия их закону. В правительственных распоряжениях может заключаться разъяснение или дополнение к закону, но они ни в каком случае не могут отменять закона. Это различие между законами и правительственными распоряжениями имеет значение преимущественно в странах конституционных, где между властью законодательною и правительственною проведена твердая граница. В государствах самодержавных в высшей степени трудно провести резкую границу между законом и административным распоряжением, так как в этом случае и законодательная и исполнительная власть сосредоточивается в одних руках - монарха-самодержца. В таких странах и закон и распоряжение монарха имеют одинаковую обязательную силу.

Не то в государствах конституционных, где законодательная власть принадлежит парламенту, а исполнительная - кабинету министров, которые ответственны перед парламентом и подчиняются последнему в порядке надзора. В таких государствах между законами в тесном смысле и правительственными распоряжениями всегда могут быть проведены твердые, осязательные границы. Все нормы, установленные парламентом совместно с монархом, уже не могут быть изменены предписаниями монарха без парламента, никакими распоряжениями министров, никакой властью помимо парламента. Все власти подчиняются установленным законам и могут издавать распоряжения только в тех пределах, в каких им это предоставляется законодательною властью парламента. В этом точном разграничении законов и правительственных распоряжений заключается одна из самых прочных гарантий законности управления.

По степени важности и силы законы разделяются на основные, или конституционные, и простые, или обыкновенные. Основные законы суть те, которые определяют государственное устройство, т. е. устройство верховной власти и устройство тех органов, которым поручаются различные функции верховной власти, законодательство, суд и администрация. Кроме того, к числу основных законов относятся и все те нормы, которым законодатель придает особенно важное значения и желает сообщить характер твердости и постоянства. Под законами обыкновенными разумеются все остальные законы, которые не относятся к разряду основных.

Понятно, что различие между основными и обыкновенными законами существует повсеместно, потому что во всех государствах существуют такие законы, которые определяют самые основы государственного устройства, образ правления, и которые пользуются по сравнению с прочими законами большей важностью и силой. Но не во всех государствах это различие имеет одинаковую практическую важность и юридическое значение. Только там важно это различие, где существуют особые условия для издания основных законов или отмены их. Различие это имеет важное значение только в тех конституционных государствах, где издание основных законов обставлено особыми формальностями по сравнению с изданием простых законов.

По французской конституции 48 года для изменения основных законов республики требовалось большинство 2/3 голосов в законодательном собрании, тогда как для обыкновенных законов - только простое большинство. Аналогичные условия существуют в Северо-Американских Соединенных Штатах, где предложение об изменении основных законов получает ход только в том случае, если оно заявлено 2/3 законодательных собраний отдельных штатов.

В тех странах, где не установлено особых условий для изменения основных законов,- самое различие между основными и обыкновенными законами особого практического значения не имеет. У нас, в России, как известно, порядок издания основных законов отличается от обыкновенного законодательного порядка тем, что инициатива в пересмотре конам обыкновенным, кроме монарха, правом инициативы пользуются Государственная Дума и Государственный Совет.

Кроме этого деления законов, существуют еще деления, основанные на других признаках. Так, по пространству действия законы разделяются на общие и местные.

Под общими законами разумеются такие, которые действуют на всем пространстве государственной территории, за исключением местностей, где действует местное право, местные законы, напротив, обнимают только известную часть территории государства и вне своей области не имеют силы. Впрочем, различие между общими и местными законами отличается условным характером. Одни и те же законы могут быть, с одной стороны, местными, с другой - общими. Баварское земское право является местным, по отношению к общему праву Германии, и общим - по отношению, напр., к городскому праву Мюнхена. Местные законы обладают преимущественно историческим характером и обусловлены размерами государственной территории и местными и бытовыми различиями составных ее частей.

По своему содержанию законы разделяются также на общие и специальные. Общие законы простираются на всех рые не соответствуют общим нормам и требуют поэтому особых норм: таковы отношения мореходства, торговли, рабочего, военного класса и проч.

Независимо от этих разделений законов следует различать еще следующие, более частные виды законов.

Привилегии. Этим именем называются такие законы, которые устанавливают какие-либо преимущества в пользу какого либо лица или разряда лиц. Предоставляя лицу известные положительные права (право на изобретение), или освобождая его от определенного общего предписания (от налогов и других повинностей), или укрепляя за лицом известные юридические качества (совершеннолетие),- привилегии, в некоторых случаях, оказываются необходимыми и составляют справедливое вознаграждение за общественные заслуги. Само собою разумеется, что раздача привилегий должна быть производима лишь с крайней осторожностью и только в случаях действительной необходимости, особенно в наше время, когда сознание равенства всех перед законом достигло высокой степени развития.

Законы исключительные или чрезвычайные назначаются для таких особых обстоятельств, при которых существующие законы оказываются или несоответственными государственным нуждам, или недостаточными. Такие законы вызываются уклонением известной части государства от спокойного подчинения законам, возникновением политических партий, угрожающих общественному и государственному порядку, особенными свойствами той или другой части населения, требующими усиленного надзора, и т. п. Несомненно, неуклонное соблюдение общих законов, насколько это возможно, всегда предпочтительнее, нежели установление чрезвычайных законов; на нем зиждется единство государственной жизни, равенство юридического положения граждан; благодаря нему предупреждаются недоразумения и неизбежные распри и неудовольствия. Однако, иногда нет возможности обойтись без них; единство государственной жизни, сохранение общественного порядка в иных случаях требуют энергичных и решительных мер от законодательной власти и правительства. Но желательно, разумеется, чтобы прибегали к исключительным законам и удерживали их только в пределах настоятельной необходимости; во избежание злоупотреблений, нередко сопровождающих эти законы, в случае сомнения при их применении, их следует толковать в ограничительном смысле.

Поиск по сайту: