Злочини у сфері господарської діяльності

1. Поняття, загальна характеристика та види злочинів у сфері господарської діяльності.
2. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері господарської діяльності.

1. Злочини в сфері господарської діяльності передбачені 7 розділом Особливої частини ККУ.

Усі статті, що включені у цей розділ, можна поділити на 3 групи:

- Містить статті, які встановлюють відповідальність за суспільно-небезпечні дії, що не були передбачені КК 1960 р.

- Другу групу складають статті, які доповнюють або дублюють статті КК 1960 р. але із суттєвими змінами.

- Третю групу складають статті, які також замінюють статті КК 1960 р. але без суттєвих змін.

Закон України «про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності».

Об’єднуючи в самостійний розділ Особливої частини злочини, які вчиняються в сфері господарської діяльності, законодавець виходить зі спільності їх родового об’єкту, яким є суспільні відносини, що складаються з приводу виробництва, розподілу, обміну та споживання товарів, робіт і послуг.

Безпосереднім об’єктом цих злочинів виступають конкретні суспільні відносини, що складаються у певній сфері господарської діяльності.

При вчиненні деяких злочинів у сфері господарської діяльності, шкода, крім основного, ще й заподіюється додатковим безпосереднім об’єктам.

З об’єктивної сторони більшість злочинів у сфері господарської діяльності вчиняються шляхом дії (фіктивне підприємництво, контрабанда, легалізація), проте окремі злочини можуть вчинятися виключно у формі бездіяльності.

Абсолютну більшість злочинів у сфері господарської діяльності слід віднести до злочинів із формальним складом, тому вони вважаються закінченими в момент вчинення таких дій.

Однак серед злочинів в сфері господарської діяльності є злочини із матеріальним складом (ухилення від сплати податків).

Інколи обов’язковими можуть бути і інші ознаки об’єктивної сторони, зокрема:

- Спосіб вчинення злочину.

- Обстановка вчинення злочину.

- Місце посягання.

Відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності законодавець пов’язує із розміром предмета злочину.

Більшість диспозицій статей, що встановлюють відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності є бланкетними.

Із суб’єктивної сторони, злочини, які вчиняються у сфері господарської діяльності, вчиняються виключно з умисної формою вини.

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони деяких складів злочину є наявність мотиву та мети.

Суб’єктами такого роду діянь можуть бути особи, які досягли 16 років. В окремих випадках це спеціальний суб’єкт (службова особа або платник податків).

Отже злочини у сфері господарської діяльності – це умисні, суспільно небезпечні, протиправні діяння, які посягають на суспільні відносини які виникають з приводу виробництва, розподілу, обміну та споживання товарів, робіт та послуг, вчинені суб’єктом злочину.

В залежності від безпосереднього об’єкту посягання всі злочини, що вчиняються у сфері господарської діяльності можна поділити на такі групи:

- Злочини у сфері кредитно-фінансової, банківської та бюджетної системи України.

- Злочини в сфері підприємництва, конкурентних відносин та іншої діяльності господарюючих суб’єктів.

- Злочини у сфері банкрутства.

- Злочини у сфері використання фінансових ресурсів та обігу цінних паперів.

- Злочини в сфері обслуговування в сфері споживачів.

- Злочини у сфері приватизації державного та комунального майна.

2. Стаття 199 - виготовлення, зберігання, придбання, пересилання, ввезення в України з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї.

Безпосередній об’єкт цього злочину – це суспільні відносини у сфері кредитно-грошової системи країни, а також інших країн у разі підробки їх валюти.

Предмет цього злочину складають:

- Підроблена національна валюта України у вигляді банкнот та металевої монети.

- Іноземна валюта (іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів та монет, що перебувають у обігу та є законним платіжним заходом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних, розрахункових, клірингових одиницях, що містяться на рахунку або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України.

- Державні цінні папери.

- Це білети державної лотереї. Під білетами державних лотерей слід розуміти документи, які надають особі, що їх придбала, право на участь у лотереї, яким законодавство надається статус державних лотерей і безоплатне отримання виграшу у разі визнання даної особи переможцем в лотереї.

В загалом розміри підробок на кваліфікацію не впливають, однак якщо мова йде про предмет у великих чи особливо великих розмірах за ч. 2 або ч. 3 цієї статті.

Об’єктивна сторона по злочину може виражатись в одній із наступних альтернативних дій: у виготовлені, зберіганні, перевезенні, пересиланні, ввезені в Україну з метою збуту, а також збуті зазначені вище предмети.

Під виготовленням розуміються дії, в наслідок яких створюються (підроблюються) національна валюта, державні цінні папери чи білети державної лотереї.

Результатом виникнення є створення предметів, які мають настільки значну зовнішню схожість зі справжніми грошовими знаками, цінними паперами чи білетами державних лотерей, що це дає можливість збути їх іншим особам, якім відомо як виглядають відповідні справжні предмети.

Якщо мала місце друга підробка (яку легко виявити) і обманний спосіб збуту фальшивки стаття 199 виключається, а дії суб’єкта кваліфікуються за ст. 190 – шахрайство.

За ст. 190 також кваліфікуються випадки коли особа збуває такі предмети які вилучені з цивільного обігу або предмети яки не використовуються на території України.

Зберігання – це дії по знаходженню відповідного предмету злочину у суб’єкта злочину, як при собі так в спеціально прилаштованих місцях (тайниках).

На кваліфікацію не впливає ані місце, ані зберігання підроблених предметів.

Також для ч. 1 ст. 199 не має значення кількість (розмір) фальшивок, що зберігається, однак якщо мова йде про відповідний предмет злочину у великому або особливо великому розмірі, то кваліфікація здійснюється за ч. 2 чи 3 ст. 199.

Великий розмір – це 200 і більше неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а особливо великий – 400 і більше неоподаткованих мінімумів громадян.

Придбання – це будь-які дії в результаті яких особа набуває підроблені гроші чи інший предмет злочину (купівля, одержання в подарунок, виграш в азартні ігри, обмін і т. д.

Якщо суб’єкт заволодів такими предметами в незаконний спосіб (шляхом викрадення), його дії вимагають додаткової кваліфікації.

Перевезення – транспортування підроблених грошей чи інших предметів з одного місця в інше із використанням будь-якого транспорту.

Пересування – дії по транспортуванню підроблених грошей чи інших предметів, що здійснюється без участі відправника.

Ввезення в Україну – це переміщення зазначених предметів злочину через кордон України.

Усі зазначені вище дії вчиняються з метою збуту, однак сам збут також є окремою альтернативною дією.

Збут – це будь-які дії в результаті яких відбувається відчуження підроблених грошей чи інших предметів злочину.

Збут може відбуватись у різний спосіб, однак на кваліфікацію це не впливає.

Оплата куплених товарів чи наданих послуг, розмір, дарування, давання позики, кредиту, програш в азартні ігри та інше.

Збут вважається закінченим з моменту, коли хоча б одна фальшивка була одержана потерпілою особою як справжня.

Якщо особа мала намір збути підроблені гроші чи інші предмети, однак з причин, що від неї не залежали збут не відбувся, вчинене потрібно кваліфікувати як замах на збут підробок.

Одна і таж особа може спрямовувати дії на виготовлення, зберігання, збут. Якщо такі дії вчинялись кількома особами, вчинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 199.

Якщо особа лише отримала підробки для збуту і була затримана, її дії слід кваліфікувати як готування до вчинення цього злочину.

Даний склад злочину в цілому є формальним і вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї із вище перелічених дій.

Із суб’єктивної сторони злочин вчиняється з прямим умислом, при якому суб’єкт усвідомлює, що виготовляє, зберігає з метою збуту або збуває саме підроблені предмети і бажає цього.

Обов’язковою ознакою крім останньої є мета їх вчинення – мета збуту відповідних фальшивок.

Суб’єктом цього злочину є будь-яка особа віком з 14 років.

Суб’єктом вважається і та особа у якої опинилась ця підробка, однак виявивши це вона її збуває.

Стаття 201 – контрабанда.

Стаття 205 – фіктивне підприємство.

Стаття 201. Контрабанда

1. Контрабанда, тобто переміщення товарів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, вчинене у великих розмірах, а також незаконне переміщення історичних та культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних мате­ріалів, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бо­йових припасів до неї), а так само контрабанда стратегічно важливих сиро­винних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіска­цією предметів контрабанди.

2. Ті ж дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або особою, рані­ше судимою за злочин, передбачений цією статтею,-

караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна.

Примітка. Контрабанда товарів вважається вчиненою у великих розмірах, якщо їхня вартість у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

1.Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок переміщення відповідних предметів через митний кордон України, який є необхідною умовою нор­мальної діяльності митних органів по стягненню передбачених законодавством плате­жів, здійсненню митного контролю і митного оформлення предметів. Додатковим об’єктом контрабанди можуть виступати встановлений порядок обігу предметів дозвіль­ної системи і захисту культурної спадщини, встановлений порядок оподаткування, громадська безпека, здоров’я населення.

1. Усі предмети контрабанди поділяються на дві групи:

1) предмети, яким притаманні спеціальні ознаки, що надають підстави для кваліфіка­ції їх незаконного переміщення через митний кордон України за ст. 201 незалежно від розміру контрабанди: а) історичні та культурні цінності; б) отруйні, сильнодіючі, вибухо­ві речовини та радіоактивні матеріали; в) зброя та боєприпаси (крім гладкоствольної ми­сливської зброї та бойових припасів до неї); г) стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством установлено відповідні правила вивезення за межі України, їх вільний обіг, згідно з чинним законодавством, може істотно обмежуватись і для пе­реміщення їх через митний кордон, як правило, потрібен спеціальний дозвіл. Специфіка предмета злочину у таких ситуаціях зумовлює необхідність кваліфікації за сукупністю злочинів (застосуванню, крім ст. 201, підлягають, зокрема, статті 263, 265, 267, 321);

2) товари, які вільно обертаються в Україні і незаконне переміщення яких через мит­ний кордон України утворює склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 201, лише за наяв­ності вказаних у КК спеціальних ознак - великих розмірів та певного способу перемі­щення через митний кордон (з приховуванням від митного контролю або поза митним контролем).

Контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекур­сорів потрібно кваліфікувати за ст. 305.

Переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з прихову­ванням від митного контролю підробленої національної валюти України, іноземної ва­люти, державних цінних паперів або білетів державної лотереї, здійснюване з метою їх збуту на території України чи за кордоном, треба кваліфікувати не як контрабанду, а як готування до їх збуту (статті 14, 199).

Про поняття культурних цінностей див. коментар до ст. 193. Культурні цінності не завжди є водночас історичними, оскільки можуть мати не історичне, а художнє, ет­нографічне або наукове значення, але історичні цінності визнаються частиною куль­турних цінностей. Вивезення культурних цінностей з України здійснюється за наявнос­ті спеціального дозволу (свідоцтва), який видається власнику культурних цінностей або уповноваженій ним особі в установленому законом порядку. Вивезенню з України не підлягають: а) культурні цінності, занесені до Державного реєстру національного куль­турного надбання; б) культурні цінності, включені до Національного архівного фонду; в) культурні цінності, включені до Музейного фонду України. Сувенірні вироби, пред­мети культурного та ужиткового призначення серійного і масового виробництва, на вивезення (тимчасове вивезення) яких дозвіл Державної служби контролю за перемі­щенням культурних цінностей непотрібен, не є культурними цінностями, але їх неза­конне переміщення через митний кордон може за наявності всіх інших ознак злочину розцінюватися як контрабанда товарів і тягнути відповідальність за ст. 201.

Отруйні речовини - це отрути, токсини (бойові, лікарські, сільськогосподарські та інші), які, потрапляючи всередину організму людини через органи дихання, травлення або через шкіру, здатні викликати смерть людини або психоневрологічний розлад, по­рушення дихання чи функції серцево-судинної системи, ураження нирок (нефропатію) чи печінки (гепатопатію) тощо. Вони можуть бути мінерального (миш’як, стрихнін, ртуть та сулема, синильна кислота та інші ціаніди, пестициди тощо), рослинного (отру­та, виділена із мухомора, блідої поганки тощо), тваринного (зміїна отрута та отрута, що виробляється членистоногими тваринами) або змішаного чи штучного (хімічного) по­ходження.

Сильнодіючі речовини - це лікарські, побутові, промислові та інші хімічні речови­ни, здатні своїм впливом на живий організм заподіяти йому шкоди. До них, зокрема, віднесені аміназин, бісептол, гросептол, еритроміцин, ефералган, камфора, корвалол, ністатин, нітрогліцерин, новокаїн, сульфадимезин, тетрациклін, фурацилін, деякі інсу­ліни та вітаміни, кислота нікотинова, настойки женьшеню і прополісу, розчин йоду спиртовий. До сильнодіючих речовин належать й інші кислоти, луги, солі, а також до- пінг-речовини.

Незаконне переміщення сильнодіючих речовин через митний кордон України має тягнути кримінальну відповідальність за ст. 201 тільки у тих випадках, коли кількість зазначених речовин значно перевищує розміри, необхідні для лікування конкретної особи. Це є питанням факту, яке повинно вирішуватись на підставі конкретних мате­ріалів справи.

Радіоактивні матеріали - це будь-які матеріали, які містять радіонукліди і для яких питома активність та сумарна активність вантажу перевищують межі, установлені нормами, правилами й стандартами з ядерної та радіаційної безпеки. Різновидом радіо­активних матеріалів є радіоактивні речовини - речовини природного або штучного по­ходження, що містять у своєму складі радіоактивні ізотопи, які здатні до первісного випромінювання (руда уранова або торієва, уран-233, плутоній-239, америцій-242 то­що). Обладнання та установки (технічні пристрої) - джерела іонізуючого випроміню­вання (обладнання ядерних реакторів, установки для поділу ізотопів, системи конверсії тощо), а так само речі, що набули радіоактивності внаслідок впливу радіоактивних матеріалів (проби ґрунту, техніка, одяг тощо), не будучи радіоактивними речовинами, визнаються радіоактивними матеріалами.

Про поняття вибухових речовин, бойових припасів і зброї див. коментар до ста­тей 262 і 410.

Згідно з чинним законодавством України не визнаються зброєю: електрошокові пристрої; спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами; спеціальні засоби самооборони тощо. Але переміщення через митний кордон патронів до газових пістолетів і револьверів, заряджених, наприклад, речовинами нервово-паралітичної дії, за наявності до цього підстав може кваліфікуватися за ст. 201 як контрабанда отруйних або сильнодіючих речовин.

Контрабандне ввезення в Україну біологічних боєприпасів з метою поширення епі­демії, епізоотії, епіфітотії за наявності підстав потребує додаткової кваліфікації за стат­тями 14 і 113 як готування до диверсії.

За ст. 201 як контрабанда зброї має кваліфікуватися незаконне переміщення через митний кордон України складових частин, деталей і вузлів зброї, комплект яких дозво­ляє виготовити придатну для використання зброю, за умови, що умисел винної особи був спрямований на вчинення контрабанди зброї у цілому, а не її частин.

Для вирішення питання про те, чи є предмет культурною цінністю, отруйною, сильно­діючою, вибуховою речовиною, радіоактивним матеріалом, зброєю або боєприпасами, необхідним є проведення мистецтвознавчої, фізико-хімічної, криміналістичної або іншої експертизи.

Під товаром слід розуміти будь-яке рухоме майно (у т. ч. валютні цінності), елект­ричну, теплову та інші види енергії, а також транспортні засоби, за винятком транспорт­них засобів, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України. Це можуть бути, зокрема, продовольчі або непродовольчі товари, у т. ч. транспортні засоби, лікарські засоби (крім отруйних, сильнодіючих, нар­котичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів) і вироби медичного призна­чення, гладкоствольна мисливська зброя (зброя, конструкція якої не дозволяє стріляти нарізною кулею) та бойові припаси до неї, друкована продукція, промислові вироби, у т. ч. такі продукти, які переміщуються через митний кордон України з використанням трубопровідного транспорту (нафта, природний газ), контрафактні товари (такі, що міс­тять об’єкти права інтелектуальної власності, ввезення яких на митну територію Украї­ни або вивезення з цієї території призводить до порушення прав власника).

Не є предметом контрабанди особисті речі. Це предмети першої необхідності, які є власністю громадянина та призначені виключно для його власного користування, не є товаром та не призначені для відчуження або передачі іншим особам, відповідають меті та цілям перебування за кордоном. Перелік предметів, віднесених до особистих речей громадян, встановлюється КМ.

У разі, коли зареєстрований в іноземній державі автомобіль тимчасово в’їхав на те­риторію України під зобов’язання про зворотне вивезення, а згодом (без зміни права власності на нього) прибув на митницю з метою залишити митну територію України, дії особи, яка виконувала зобов’язання про зворотне вивезення такого автомобіля, не­має підстав кваліфікувати за ст. 201, навіть якщо вона надала для митного оформлення транспортного засобу підроблений документ. Якщо транспортний засіб ввозиться на митну територію України як товар на підставі цивільно-правового договору (напри­клад, у разі ввезення автомобілів залізницею), стаття КК про відповідальність за конт­рабанду може застосовуватись за наявності всіх ознак даного складу злочину.

Ввезення в Україну, у т. ч. шляхом переміщення поза митним контролем або з при­ховуванням від митного контролю, творів, що пропагують культ насильства і жорсто­кості, а також порнографічних предметів з метою їх збуту чи розповсюдження має кваліфікуватися не за ст. 201, а за статтями 300 або 301.

Ввезення в Україну продукції, що містить заклики до насильницького повалення чи зміни конституційного ладу, порушення територіальної цілісності і недоторканності України, заклики до агресивної війни або геноциду, за умови доведеності відповід­ного умислу може розглядатись як готування до злочинів, передбачених, відповідно, статтями 109, 110, 436, 442 КК.

Оскільки відповідно до МК, який набрав чинності з 1 січня 2004 р., поняттям «то­вари» охоплюються також і валютні цінності, то починаючи зі вказаної дати перемі­щення через митний кордон України валюти та інших валютних цінностей, вчинене у великих розмірах, за наявності всіх інших ознак складу злочину, має кваліфікуватися за ст. 201.

До стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, належать передусім си­ровинні товари, на які поширюється режим ліцензування і квотування зовнішньоеко­номічних операцій. Ці режими запроваджуються Україною, зокрема, у разі: різкого по­гіршення розрахункового балансу України, якщо негативне сальдо його перевищує на відповідну дату 25 процентів від загальної суми валютних вимог України; досягнення встановленого ВР рівня зовнішньої заборгованості; значного порушення рівноваги по певних товарах на внутрішньому ринку України; необхідності забезпечити певні про­порції між імпортною та вітчизняною сировиною у виробництві тощо. Переліки това­рів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцензуванню, щорічно затверджу­ються КМ. Водночас слід мати на увазі те, що далеко не всі товари, експорт яких у встановленому порядку підлягає квотуванню і ліцензуванню або забороняється, є під­стави визнавати саме стратегічно важливими сировинними товарами. До зазначених товарів можуть відноситись товари, дозвіл на вивезення яких видається спеціально уповноваженим органом (ДСЕК). Обмеження стосовно вивезення з України деяких сировинних товарів можуть встановлюватись окремими законами. Так, стратегічно важ­ливим сировинним товаром як предметом контрабанди слід визнавати лісоматеріали та пиломатеріали цінних та рідкісних порід дерев, вивезення яких за межі митної тери­торії України заборонено законом.

Фактичне переміщення через митний кордон України з порушенням встановленого порядку такого переміщення товарів, що підлягають державному експортному контро­лю (зокрема, матеріалів і обладнання до зброї масового ураження, отруйних, сильно­діючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, військового майна, яке належить до певних видів сировини, матеріалів, обладнання чи технологій, стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких встановлено відповідні правила вивезення за межі України), кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 201 і 333.

2. Об’єктивна сторона контрабанди виражається в діях, які полягають у незакон­ному переміщенні відповідних предметів через митний кордон України.

Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну терито­рію України, вивезення з цієї території або транзит через територію України товарів та інших предметів у будь-який спосіб, включаючи використання з цією метою трубопро­відного транспорту та ліній електропередачі. Предмети контрабанди можуть бути пе­реміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення предметів у не- супроводжувальному багажі чи поштою.

Обов’язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення - це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України (про поняття останнього див. коментар до ст. 110), за винятком меж території спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України.

У статті 201 такі способи контрабанди, як переміщення через митний кордон поза митним контролем та з приховуванням від митного контролю, поширюються лише на товари. Переміщення через митний кордон інших предметів контрабанди, перелічених у ч. 1 ст. 201, визнається контрабандою у разі, коли таке переміщення здійснюється будь-яким незаконним способом.

Переміщення предметів через митний кордон України поза митним контролем означає їх переміщення: 1) поза місцем розташування митного органу; 2) в розташу­ванні митниці, але поза зоною митного контролю; 3) поза часом здійснення митного оформлення (тобто до відкриття чи після закриття митниці, яка є тимчасовою або пра­цює не цілодобово); 4) з використанням незаконного звільнення від митного контролю шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами митного органу.

Предмети контрабанди можуть переміщуватись поза митним контролем шляхом об­ходу місць митного контролю чи об’їзду митних постів автомобілями, використання спе­ціально виготовлених літаючих пристроїв, торпед, спеціально тренованих тварин тощо.

У разі, якщо особа домовилась із службовою особою митного органу про перемі­щення через митний кордон певних предметів за хабар, фактично без надання будь-яких документів чи іншого приховування їх від митного контролю, її дії мають бути кваліфі­ковані як контрабанда - переміщення предметів через митний кордон з використанням незаконного звільнення від митного контролю внаслідок зловживання службовим стано­вищем посадовою особою митного органу, а також як давання хабара (ст. 369).

Переміщення предметів через митний кордон України з приховуванням від митно­го контролю - це їх переміщення:

1) з використанням тайників (спеціально, з метою вчинення контрабанди, виготов­лених або обладнаних схованок у транспортних засобах, устаткуванні, тарі, предметах одягу тощо);

2) з використанням інших засобів або способів, що утруднюють виявлення предме­тів (з приховуванням предметів в організмі чи на тілі людини або тварини, в одязі, взут­ті, головному вбранні, в порожнинах транспортного засобу, в багажі, продуктах харчу­вання, речах особистого користування тощо);

3) шляхом надання одним предметам вигляду інших через істотну заміну зовнішніх характерних ознак предметів, а також їх тари, упаковки тощо, що дозволяє віднести предмети контрабанди до предметів іншого виду (так зване камуфлювання справжності може набувати форми: зафарбування олійною фарбою посуду, виготовленого із доро­гоцінного металу; надання антикварній чаші, яка є історичною цінністю, вигляду зви­чайного посуду шляхом обмазування її глиною і нанесення на неї звичайного малюнку чи орнаменту; надання ювелірним виробам вигляду малоцінної біжутерії; поміщення отруйних речовин у пляшки з-під звичайних ліків; виготовлення з кольорових металів виробів, непридатних для їх використання за призначенням, які видаються за продук­цію, вироблену експортером);

4) з поданням митному органу України як підстави для переміщення предметів че­рез митний кордон певних документів: а) підроблених (документи з підробленими під­писами, відбитками печаток і штампів, документи із внесеними до них відомостями, що перекручують зміст інформації, тощо); б) одержаних незаконним шляхом, тобто одер­жаних за відсутності законних підстав або з порушенням встановленого порядку (на­приклад, у результаті надання уповноваженій особі як підстави для видачі документів завідомо неправдивих відомостей, шляхом застосування фізичного або психічного на­сильства або внаслідок зловживання службовою особою своїм службовим становищем чи службової недбалості); в) що містять неправдиві дані (щодо ваги, кількості асорти­менту, найменування, вартості предметів, їх інших характеристик, щодо суті угоди, відправника або одержувача предметів, щодо держави, з якої вони вивезені або в яку переміщуються).

У разі, коли вчинення контрабанди пов’язане з підробленням документів, печаток, штампів та бланків або з використанням підроблених документів, вчинене слід кваліфі­кувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 201 і 358. Якщо службова особа, котра вчинила службове підроблення, передала іншій особі заві­домо неправдивий документ, усвідомлюючи, що той використовуватиметься для вчи­нення контрабанди, дії винного мають кваліфікуватися не лише за ст. 366, а й за ч. 5 ст. 27 і ст. 201 як пособництво контрабанді.

Обманне використання недійсних документів (документів, які втратили свою юриди­чну силу, наприклад прострочених ліцензій), які не зазнали фальшування і не отримані незаконним шляхом, поняттям «приховування від митного контролю» не охоплюється.

Підставою для переміщення предметів через митний кордон є визначені норматив­ними актами документи, без яких неможливо одержати дозвіл митниці на пропуск предметів через митний кордон. Зокрема, це можуть бути митна декларація, зовнішньо­економічний договір (контракт), ліцензія, квота, товарно-транспортні документи (коно­самент, накладна тощо), дозвіл відповідних державних органів (наприклад, Державної служби контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України, ДСЕК). Перелік документів, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, затверджується КМ.

Питання про те, чи можна було без того чи іншого документа отримати дозвіл на переміщення предметів через митний кордон, перешкоджала чи ні його відсутність ви­несенню митним органом рішення про пропуск через митний кордон, а отже, чи були підстави визнавати відповідний документ підставою для переміщення предметів через митний кордон, потрібно вирішувати у кожному конкретному випадку і залежно від цього давати кримінально-правову оцінку вчиненому. Зазначене стосується, зокрема, таких документів, як: дозволи служби екологічного контролю, сертифікати про похо­дження товарів, у т. ч. лісоматеріалів, фітосанітарні та ветеринарні сертифікати, серти­фікати відповідності, банківські документи щодо розрахунків за контрактами, довідки про проведення декларування валютних цінностей, доходів та майна, що належать ре­зиденту України і знаходяться за її межами або довідки про відсутність за межами України валютних цінностей і майна. Використання сфальсифікованих документів, які не є підставою для переміщення товарів або інших предметів через митний кордон, не утворює коментованого складу злочину і за наявності для цього підстав може квалі­фікуватись за ст. 358 або ст. 366.

Під незаконним переміщенням історичних та культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї, боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), стратегічно важливих сировинних товарів через митний кордон слід розуміти їх переміщення: 1) поза митним контролем; 2) з приховуванням від митного контролю; 3) поєднане з недекларуванням;

1) за відсутності належного дозволу, якщо його наявність є обов’язковою.

Переміщення товарів визнається злочином лише за умови, що воно вчинене у вели­ких розмірах (див. примітку до ст. 201). У зв’язку з легальним тлумаченням великих розмірів контрабанди у ситуаціях, коли вартість товарів наближається до встановлено­го законодавцем показника, відсутні підстави для застосування будь-яких додаткових критеріїв (вага, кількість, об’єм, художня цінність тощо).

Переміщення товарів поза митним контролем або з приховуванням від митного конт­ролю, однак не у великих розмірах, тягне адміністративну відповідальність згідно зі стат­тями 351, 352 МК. Незаконне вивезення з України або ввезення на її територію об’єктів тваринного і рослинного світу (зоологічних і ботанічних колекцій, тварин і рослин, зане­сених до Червоної книги України тощо) тягне адміністративну відповідальність за ст. 88 КАП за умови, що ці дії не містять складу злочину, передбаченого ст. 201.

Вартість предметів контрабанди визначається за національною валютою України за допомогою нормативних актів про ціни та ціноутворення на відповідні товари, а в разі потреби - на підставі висновків експертизи. У разі незаконного переміщення через мит­ний кордон іноземної валюти її вартість визначається за офіційним курсом НБ на час вчинення злочину.

У разі, якщо предмет контрабанди відсутній (знищений, реалізований, вивезений за межі України або місце його знаходження невідоме) чи істотно змінився (пошкоджений тощо), при визначенні його вартості використовуються відомості, які містяться у мит­них, товарно-транспортних та інших документах. Вартість може визначатись на підста­ві цін на ідентичні або на подібні товари відповідно до порядку, встановленого митним законодавством.

Дії особи, яка мала умисел на незаконне переміщення через митний кордон товарів у великому розмірі, але перемістила їх (у т. ч. за домовленістю з іншими особами) не­великими частинами, вартість кожної з яких є меншою за 1000 нмдг, слід розглядати як продовжуваний злочин і кваліфікувати за ст. 201.

Контрабанда, якщо метою незаконного переміщення предметів було ухилення від сплати обов’язкових платежів, які стягуються митницею, входять у систему оподатку­вання і безпосередньо пов’язані з переміщенням товарів через митний кордон, кваліфі­кується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 201, 212. Правова оцінка зазна­чених дій як ідеальної сукупності зумовлена тим, що здійснюване легально перемі­щення через митний кордон України товарів пов’язане зі сплатою до чи в момент їх переміщення обов’язкових платежів, переважна більшість яких включена у систему оподаткування. Кваліфікація за сукупністю вважається правильною на тій підставі, що вказані злочини мають різні безпосередні об’єкти посягань, які не перебувають між со­бою у відносинах підлеглості і жоден з яких не є частиною іншого; ст. 212 не конкрети­зує спосіб ухилення від сплати податкових платежів (а, отже, ним може бути і недо­тримання митних процедур). Крім цього, у деяких випадках незаконного переміщення предметів через митний кордон відсутній мотив, притаманний ст. 212,- бажання ухили­тись від сплати обов’язкових платежів (наприклад, товари переміщуються з поданням митному органу підроблених документів, але зі сплатою належних сум митних плате­жів або вчиняється контрабанда предметів, ввезення яких в Україну або вивезення з неї з тих чи інших причин заборонено). Кваліфікація за вказаною сукупністю злочинів, крім всього іншого, враховує те, що у даному разі оподаткуванню підлягають цілком легальні товари, які злочинним (контрабандним) шляхом переміщуються через мит­ний кордон України. Предметом контрабанди є товари, а предметом ухилення від сплати податків - кошти, сплачувані як обов’язкові платежі, що входять у систему оподаткування.

У разі, коли винний спочатку вчинює контрабанду товарів у великих розмірах, а згодом здійснює операції з незаконно переміщеними через митний кордон предметами, які приховує від оподаткування, вчинене утворює реальну сукупність злочинів, перед­бачених статтями 201,212.

Декларування товарів не своїм найменуванням, наприклад, декларування під іншим кодом товарної номенклатури, умисне заниження митної вартості, повідомлення заві­домо недостовірних даних під час митного оформлення товарів (зокрема, про похо­дження, митний режим, належність і мету використання товарів) за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 222, має розцінюватись як шахрайство з фінансови­ми ресурсами (надання завідомо неправдивої інформації з метою отримання пільг щодо податків) або кваліфікуватися за ст. 212 (див. також п. 4 коментарю до ст. 222).

Умисне ввезення в Україну під виглядом транзиту предметів фактично з метою їх реалізації на території України за наявності підстав кваліфікується як контрабанда, оскільки у такому випадку до митного органу як підстава для переміщення предметів подаються документи, які містять завідомо неправдиві відомості стосовно митного ре­жиму та адресатів товарів. Кваліфікація такого різновиду ухилення від митного оподат­кування передбачає звернення не лише до ст. 201, а й (за наявності до цього підстав) до ст. 212. Порушення зобов’язання про зворотне вивезення чи зворотне ввезення товарів або про транзит, якщо вчинене не містить ознак злочину, має тягнути адміністративну відповідальність (статті 348, 349 МК).

Контрабанда є злочином з формальним складом і визнається закінченою з моменту фактичного перетину предметом злочину митного кордону. До визначення моменту закінчення контрабанди потрібно підходити диференційовано і враховувати те, відбу­вається ввезення чи вивезення предметів злочину, а також місце здійснення протиправ­них дій. Якщо предмети вивозяться за межі митної території України, митний кордон фактично перетинається ними після того, як митний контроль вже пройдено, а тому контрабанда має розглядатись як закінчений злочин у разі фактичного (успішного) пе­реміщення предметів через митний кордон. Дії, пов’язані зі спробою незаконного виве­зення предметів з митної території і не доведені до кінця з причин, що не залежали від волі винного (наприклад, предмети контрабанди виявлено під час огляду речей або особистого огляду), мають розцінюватись як замах на вчинення злочину (ст. 15, ст. 201). Якщо предмети ввозяться на митну територію України, факт закінченої контрабанди встановлюється під час проходження митного контролю, який здійснюється вже після того, як предмети злочину перетнули митний кордон.

Створення умов для контрабанди (придбання предметів для подальшого незаконно­го переміщення їх через кордон, підшукування клієнтів, визначення шляхів переміщен­ня предметів, надання їм іншого вигляду тощо) треба розглядати як готування до цього злочину (статті 14, 201).

Добровільна відмова від вчинення контрабанди можлива лише на стадії готування до незаконного переміщення предметів через митний кордон або незакінченого замаху на його вчинення, коли особа усвідомлює можливість доведення злочину до кінця, але з власної ініціативи відмовляється від цього. Наприклад, особа, яка ввозить в Україну чи вивозить з України предмети контрабанди поза митним контролем, може добровільно відмовитися від вчинення контрабанди до моменту фактичного переміщення цих пред­метів через митний кордон України, який у даному випадку співпадає з державним кор­доном України. У разі вивезення предметів контрабанди з України добровільна відмова від доведення злочину до кінця, що виключає кримінальну відповідальність, може бути здійснена і після вдалого проходження особою митного контролю, тобто на стадії за­кінченого замаху.

Добровільною відмовою слід вважати випадки, коли після заповнення декларації та опитування громадян стосовно наявності незадекларованих предметів, особи зізнають­ся про їхню наявність, дістають предмети із схованок і фактично добровільно відмов­ляються від вчинення контрабанди. Водночас заява про незадекларовані предмети, зроблена на більш пізніх етапах митного контролю, коли митна декларація належним чином оформлена і посвідчена митним інспектором, виключає застосування ст. 17 КК. Відсутня добровільна відмова і у тому разі, коли особа видає предмети контрабанди у зв’язку з оголошенням їй рішення про проведення особистого огляду (виняткова форма митного контролю), огляду або переогляду транспортних засобів, товарів та інших предметів, оскільки у даному разі порушник митного законодавства розуміє об’єктивну неможливість доведення злочинного наміру до кінця через наявність нездоланної пе­решкоди.

3. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку, у т. ч. особа, яка користується правом дипломатичного імунітету. Особа, яка для незаконного перемі­щення предметів через митний кордон використовує осіб, які не розуміють характер і значення вчинюваних ними дій (так звані невинуваті агенти), є «посереднім виконав­цем» контрабанди і повинна притягуватись до відповідальності за ст. 201.

Дії службової особи, яка сприяла незаконному переміщенню предметів через мит­ний кордон, слід розглядати як пособництво у контрабанді та, за наявності підстав, як відповідний злочин у сфері службової діяльності. Пособником контрабанді слід визна­вати і експерта, який дає завідомо неправдивий висновок, усвідомлюючи, що це потріб­но для наступного незаконного переміщення культурної цінності через митний кордон України.

Якщо контрабандою займається службова особа з використанням свого службового становища (наприклад, працівники митниць, військовослужбовці ДПС, капітани суден, дипломатичні працівники), дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 201 і 364 (423) або 365 (424). Вказана сукупність злочинів відсут­ня у разі такого різновиду переміщення предметів через митний кордон поза митним конт­ролем, як їх переміщення з використанням незаконного звільнення від митного контро­лю шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами митного органу. За такого розвитку подій митник, використовуючи своє службове становище, виконує частину об’єктивної сторони злочину (у вигляді незаконного звільнення безпосереднього виконавця від митного контролю), у зв’язку з чим його поведінка має розцінюватись як співвиконавство у контрабанді. У даній ситуації зловживання службовим становищем з боку службової особи митного органу є способом вчинення ним контрабанди.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Недеклару- вання відповідних предметів (предметів контрабанди першої групи - див. п. 2 цього коментарю), вчинене з необережності, не містить ознак коментованого складу злочину і визнається адміністративним проступком. Не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за контрабанду особа, яка добросовісно помиляється щодо того, чи є даний предмет культурною цінністю або отруйною речовиною (наприклад, якщо ця культурна цінність тривалий час зберігалась у родині особи або якщо ця речовина була вільно придбана особою в крамниці іншої країни). Також не можна розглядати як контра­банду дії особи, яка, здійснюючи транзитне перевезення товарів через територію Украї­ни, надала митним органам супровідні документи з відомостями, що не відповідають дійсності, без умислу порушити митні правила, передбачені чинним законодавством України.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 201) є вчинення його: 1) за поперед­ньою змовою групою осіб; 2) особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і ко­ментар до неї, а про поняття раніше судимої особи - коментар до ст. 88. Якщо контра­банду вчинено за попередньою змовою групою осіб, то при визначенні її розміру потріб­но виходити із загальної вартості предметів, які переміщуються співвиконавцями через митний кордон.

6. Такі діяння, як, зокрема: порушення режиму зони митного контролю; неподання митному органу документів, необхідних для здійснення митного контролю; причалю­вання до суден, що перебувають під митним контролем; неправомірні операції з това­рами, транспортними засобами, що перебувають під митним контролем, зміна їх стану, користування та розпорядження ними; порушення порядку проходження митного конт­ролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю; недекларування товарів, транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; пересилання через митний кордон України у міжнародних поштових та експрес-відправленнях това­рів, заборонених до такого пересилання; ввезення на митну територію України або виве­зення за межі цієї території з комерційною метою товарів з порушенням охоронюваних законом прав інтелектуальної власності; порушення зобов’язання про зворотне виве­зення чи зворотне ввезення товарів; порушення зобов’язання про транзит; дії, спрямо­вані на переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України поза митним контролем; дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон Украї­ни з приховуванням від митного контролю; зберігання, перевезення чи придбання то­варів, транспортних засобів, ввезених на митну територію України поза митним конт­ролем або з приховуванням від митного контролю; використання товарів, стосовно яких надано пільги щодо сплати податків і зборів, в інших цілях; дії, спрямовані на не­правомірне звільнення від сплати податків і зборів або зменшення їх розміру,- відпо­відно до МК розглядаються як порушення митних правил і тягнуть за собою адмініст­ративну відповідальність, передбачену статтями 329, 330, 335, 336, 339-341, 345, 348, 349, 351-355 МК.

Стаття 205. Фіктивне підприємництво

1. Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона,-

карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матері­альну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним осо­бам або громадянам,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

Примітка. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує не­оподатковуваний мінімум доходів громадян.

1. Основний безпосередній об’єкт злочину - встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Додатковим об’єктом можуть бути встановле­ний порядок оподаткування й отримання кредитних ресурсів, добросовісна конкурен­ція, право власності.

2. Об’єктивна сторона злочину виражається в одній із двох дій:

1) створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми - суб’єкта підприємницької діяльності;

2) придбання такої юридичної особи.

Стаття 205 встановлює відповідальність за дії, які з зовнішнього боку є цілком легальними. При цьому особи, які стоять за створеним або придбаним суб’єктом під­приємництва, насправді мають на меті не зайняття повноцінною, самодостатньою під­приємницькою діяльністю, а зовсім інше - прикриваючись комерційною юридичною особою як ширмою, вони прагнуть приховати свою незаконну діяльність. Ключовою характеристикою розглядуваного злочину треба визнати підпорядкованість офіційно відображеної в установчих документах і, можливо, фактично здійснюваної підприєм­ницької діяльності конкретним незаконним цілям. Особи, які скоюють фіктивне під­приємництво, можуть: 1) повністю відмовлятись від здійснення тієї офіційної діяльнос­ті, котра фіксується в установчих документах юридичної особи (наприклад, замість на­дання масажних послуг особи фактично утримують місце розпусти); 2) вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що насправді функціонує, тобто імітувати підприємницьку діяльність; 3) вести більш-менш повно­цінну підприємницьку діяльність з отриманням прибутку для того, щоб приховати па­ралельно здійснювану незаконну діяльність (скажімо, контрабанда здійснюється під прикриттям створеного з цією метою підприємства, яке офіційно займається зовніш­ньою торгівлею). Отже, спостерігається певна неузгодженість між назвою ст. 205 КК і суттю описаного у ній злочинного діяння, позаяк особи, які з метою прикриття ство­рюють та (або) придбавають суб’єкт підприємницької діяльності, можуть з викори­станням останнього здійснювати реальну фінансово-господарську діяльність, у т. ч. приховану від оподаткування.

Під створенням суб’єкта підприємницької діяльності у ст. 205 слід розуміти вчинення дій, результатом яких стає юридичне заснування нової, раніше не існуючої організації, яка переслідує мету одержання прибутку. До таких дій належать, зокрема, розроблення і прийняття установчих документів, проведення підписки на акції створю­ваного акціонерного товариства, подання установчих та інших необхідних документів державному реєстратору, власне державна реєстрація комерційної юридичної особи. Визначаючи момент закінчення злочину, слід виходити з того, що юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації (про поняття державної реєстрації див. коментар до ст. 202). Підставою для взяття юридичної особи на облік в органах статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціаль­ного страхування є надходження до цих органів повідомлення державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи та відомостей з відповідної ре­єстраційної картки. Свідоцтво про державну реєстрацію суб’єкта господарювання та копія документа, що підтверджує взяття на облік в органах державної податкової служ­би, є підставою для відкриття рахунків в установах банків. Отже, такі дії, як постановка на облік у податкових та інших фіскальних органах, відкриття банківських рахунків, отримання дозволу на виготовлення штампів і печаток, отримання ліцензії на певний вид господарської діяльності, хоч і необхідні для повноцінного функціонування комер­ційної юридичної особи, знаходяться поза межами кримінально-правового поняття «створення юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності». Останнє має міс­це вже в момент державної реєстрації такого суб’єкта.

До юридичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності належать, зокрема, підприємства, які створюються для здійснення підприємництва (про поняття підприєм­ництва див. коментар до ст. 202), та об’єднання таких підприємств (асоціації, корпора­ції, консорціуми тощо), господарські товариства (акціонерні, з обмеженою та додатко­вою відповідальністю, повні, командитні), виробничі кооперативи, селянські (фермерські) господарства.

Утворення фіктивних некомерційних юридичних осіб (наприклад, підприємств, при­значених для здійснення некомерційного господарювання), що має на меті прикриття злочинної діяльності, за наявності для цього підстав повинно розглядатись як готуван­ня до відповідного злочину (наприклад, до шахрайства при обтяжуючих обставинах, контрабанди).

Якщо особа фактично створила організацію, яка без державної реєстрації займається виробництвом продукції, наданням послуг або виконанням робіт, її дії повинні за наяв­ності для цього підстав кваліфікуватися за ст. 202.

Стаття 205 не охоплює фіктивне підприємництво, яке може прикриватись організа- ційно-правовою формою приватного підприємництва, коли суб’єктом підприємницької діяльності виступає фізична особа, яка діє без створення юридичної особи. Такий стан речей, з огляду на значні повноваження фізичних осіб-підприємців, які є повноцінними платниками податків і суб’єктами господарювання, а тому можуть використовуватись у злочинних цілях,- істотна вада кримінального закону.

Не можуть кваліфікуватися за ст. 205 дії особи, яка підробила установчі документи, документи про державну реєстрацію юридичної особи або документи податкових орга­нів, оскільки у такому разі суб’єкт підприємницької діяльності не створюється. Держав­ній реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності, охоплюваній диспозицією ч. 1 ст. 205, передує подання винною особою до органу, який здійснює державну реєстрацію вказа­ного суб’єкта, неправдивих відомостей (про засновників, керівників створюваної юри­дичної особи, справжню мету її діяльності тощо). Однак у цій ситуації йдеться не про те, що винний у фіктивному підприємництві підробив свідоцтво про державну реєстра­цію комерційної юридичної особи: винний лише ввів в оману державного реєстратора, однак перекручення втіленої у зазначеному документі істини він не здійснював. Ситуа­ції, в яких державна реєстрація суб’єкта підприємництва не відбувається, а особа з ме­тою заволодіння чужим майном шляхом обману або шахрайства з фінансовими ресур­сами використовує підроблені документи, штампи і печатки неіснуючого насправді підприємства, можуть охоплюватись статтями 190, 222, 358 (366) із посиланням у разі необхідності на відповідну частину ст. 15. Такою ж повинна бути кваліфікація і в тому разі, коли винна особа для вчинення злочину проти власності або шахрайства з фінан­совими ресурсами використовує реквізити ліквідованих підприємств.

Відкриття за завідомо підробленими документами, наприклад свідоцтвом про дер­жавну реєстрацію юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності, банківських рахунків має кваліфікуватись за ч. З ст. 358, а якщо ці дії вчинено особою, яка сама їх підробила,- додатково і за ч. 1 або ч. 2 ст. 358 (див. також коментар до ст. 358).

Придбання суб’єкта підприємницької діяльності означає набуття права власності на майно юридичної особи як у цілому, так і в тій частині, яка дозволяє фактично керу­вати діяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівних ор­ганів (купівля контрольного пакета акцій акціонерного товариства, придбання майна підприємства, яке приватизується, передача власником права власності на майно при­ватного підприємства іншій особі, зміна складу учасників суб’єкта підприємництва, заснованого на колективній формі власності).

Не може визнаватись придбанням суб’єкта підприємницької діяльності одержан­ня за плату чи з інших підстав у користування установчих документів юридичної особи, її печатки або штампу та здійснення господарської діяльності від імені такого суб’єкта.

У разі приховання підприємством окремих напрямів своєї реальної фінансово- господарської діяльності з метою ухилення від оподаткування в діях службових осіб такого підприємства вбачаються ознаки не фіктивного підприємництва, а ухилення від сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) (ст. 212). У такій ситуації немає при­криття офіційно створеною або придбаною юридичною особою незаконної діяльності, чого вимагає диспозиція ст. 205: відсутнє використання статусу юридичної особи - суб’єкта підприємництва для формування обстановки, яка створює хибне уявлення про те, що насправді відбувається в межах діяльності цієї юридичної особи. Незаконна діяль­ність у формі ухилення від сплати податків і зборів тут - не самоціль, вона лише супро­воджує здійснювану фактично фінансово-господарську діяльність підприємства, пов’я­зану з утворенням об’єктів оподаткування.

Доказами фіктивності конкретного підприємства можуть визнаватися, зокрема: ре­єстрація підприємства на підставну особу, за підробленими, втраченими, позиченими або викраденими документами, документами померлих осіб, за вигаданою юридичною адре­сою; внесення в установчі документи неправдивих даних про засновників і керівників підприємства або про інші обставини; залучення до протиправної діяльності у формі при­значення на посаду керівника реально існуючого громадянина із специфічним соціаль­ним статусом (малозабезпечені, психічно хворі тощо); відсутність ознак діяльності фірми, зазначеної в установчих документах; короткий термін існування підприємства (як прави­ло, не перевищує одного податкового періоду, що зводить нанівець можливість контролю за його діяльністю; звідси і відповідна термінологія: фірми-одноденки, квартальні фірми, проліски тощо); відсутність руху коштів підприємства на його банківських рахунках або, навпаки, занадто великий обсяг фінансових операцій на банківських рахунках підпри­ємства, яке нещодавно зареєструвалось.

Злочин вважається закінченим з моменту створення або придбання зазначеної у ч. 1 ст. 205 юридичної особи.

Дії, які вчинюються від імені фіктивного підприємства, з його використанням і міс­тять ознаки іншого, відмінного від фіктивного підприємництва злочину, повинні діста­вати самостійну кримінально-правову оцінку. Наприклад, створення фіктивного під­приємства нерідко є передумовою для наступного шахрайського заволодіння чужим майном. Вчинене в подібних ситуаціях належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 190, 205.

Сукупність відповідних злочинів має місце і в тому разі, коли особи під прикриттям фіктивного підприємства досягають конкретної злочинної мети, наприклад, відмивають «брудні» гроші, здійснюють фіктивне банкрутство, ухилення від сплати податків або контрабанду, продають викрадене майно, вчинюють ухилення від повернення валютної виручки чи шахрайство з фінансовими ресурсами.

При фіктивному підприємництві легальна форма, притаманна комерційним юридич­ним особам, може використовуватись для прикриття забороненої діяльності, зайняття якою саме по собі є кримінально караним (наприклад, незаконне виробництво підакциз­них товарів, незаконне виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотроп­них речовин або їх аналогів, посів або вирощування снотворного маку чи конопель, незаконне виготовлення і ремонт вогнепальної або холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або пристроїв). Дії винних у таких випадках потрібно кваліфікувати за наявністю для цього підстав за сукупністю злочинів, передбачених ст. 205 і стаття­ми 204, 263, 307,310.

Фіктивне підприємництво може утворювати сукупність також із злочином, який кваліфікується за ч. 5 ст. 27, ст. 212,- у тому разі, коли особи, які стоять за фіктивним суб’єктом підприємництва, сприяють службовим особам підприємства із реального сек­тору економіки ухилитись від оподаткування (наприклад, шляхом сприяння незакон­ному завищенню валових витрат або податкового кредиту із ПДВ). Вказане пособни- цтво, а, отже, і сукупність злочинів мають місце лише у разі умисної спільної участі у вчиненні умисного злочину (ст. 26). Можливі принципово інші ситуації, коли неспро­стовними залишаються заяви керівників підприємств про те, що вони нічого не знали про фіктивність своїх бізнесових партнерів, про те, що між очолюваними ними підпри­ємствами і контрагентами були укладені реальні господарські договори, належне вико­нання яких підтверджується документально.

Укладення угод з наміром їх фактично не виконувати (тобто не передавати товари, виконувати роботи, надавати послуги), що може мати місце в діяльності справжніх, а не фіктивних суб’єктів підприємництва, ознак розглядуваного складу злочину не містить і може кваліфікуватись, зокрема, за статтями 190, 192, 202, 203, 209,212.

3. Суб’єктом злочину може бути: 1) осудна особа, яка досягла 16-річного віку і ви­ступає як засновник або набувач суб’єкта підприємництва - юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє (придбаває) такий суб’єкт; 2) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи; 3) власник (засновник) юридичної особи, який прийняв таке ж рішення.

Дії особи, на ім’я якої за її згодою було зареєстровано фіктивний суб’єкт підприєм­ництва, можуть кваліфікуватися за статтями 27 і 205 як пособництво фіктивному підприємництву. Якщо така особа брала безпосередню участь у державній реєстрації суб’єкта підприємництва (підписувала чи подавала для нотаріального посвідчення установчі документи, її призначено на посаду керівника підприємства тощо), її дії за наявності всіх ознак складу злочину потрібно розцінювати як дії виконавця і кваліфіку­вати за ст. 205 без посилання на ст. 27.

У разі, коли особа, будучи формальним (номінальним) керівником фіктивного під­приємства і виконуючи вказівку фактичного адміністратора, підписує фінансово- господарські документи і при цьому не усвідомлює справжнього змісту і характеру вчинюваних нею дій, вона за наявності ознак, складу злочину, передбаченого ст. 367, може притягуватись до відповідальності за службову недбалість. У подібних випадках не виключається оцінка вчиненого як казусу. Дії осіб, які офіційно не причетні до скла­дання і подання податкової звітності або пакета документів для отримання банківсько­го кредиту, не володіють правом підпису фінансово-господарських документів, але фак­тично діють від імені підприємства і спонукають формального керівника підписати відповідні документи, мають розглядатись як «посереднє виконання» злочинів і квалі­фікуватись, наприклад, за статтями 190, 212 або 222.

Якщо фактичні керівники здійснюють фінансово-господарську діяльність, поєднану з несплатою податків і зборів (обов’язкових платежів), безпосередньо із використан­ням установчих та інших документів, штампів і печаток спеціально створених (придба­них) для цього юридичних осіб - суб’єктів підприємництва, і без вказівок підстав­ним керівникам, їх дії треба кваліфікувати не за ст. 212 (через відсутність належного суб’єкта злочину), а за відповідною частиною ст. 205 як фіктивне підприємництво. У такому випадку документи податкової звітності взагалі не складаються і до контро­люючих органів не надходять або ж заповнюються фахівцями, спроможними це робити, які однак офіційно жодних посад на підприємствах не обіймають. Притягнення до від­повідальності підставних керівників суб’єктів підприємницької діяльності за ст. 205 можливе лише у тому разі, коли такі особи не лише створили чи придбали суб’єкт під­приємницької діяльності або сприяли його створенню чи придбанню, а й усвідомлюва­ли, що ці дії мають на меті прикриття незаконної діяльності або здійснення забороненої законом діяльності.

Службова особа уповноваженого органу, яка за незаконну винагороду реєструє створюваний суб’єкт підприємництва, усвідомлюючи його фіктивний характер, повин­на притягуватись до відповідальності за ст. 368 та пособництво фіктивному підприєм­ництву (ч. 5 ст. 27, ст. 205), а за наявності до цього підстав - і за ст. 364.

4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою - прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Для кваліфікації за ст. 205 треба встановити наявність у винної особи зазна­ченої мети на момент створення або придбання суб’єкта підприємницької діяльності. Якщо вчинення злочинів супроводжує діяльність легального суб’єкта підприємництва, під час створення або придбання якого не переслідувалась мета прикрити незаконну діяльність, інкримінування ст. 205 виключається, а кримінально-правова оцінка має да­ватись на підставі відповідних норм КК (наприклад, за статтями 190, 201, 202, 203, 204, 209,213,222).

Незаконною діяльністю, прикрити яку прагнуть особи, винні у фіктивному під­приємництві, визнається, зокрема: легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом; одержання кредитів нібито для здійснення підприємницької діяльності; ухилення від сплати податків; конвертація безготівкових коштів у готівку; ведення недобросовісної конкурентної боротьби; монополізація ринку товарів і послуг; одержання в оренду при­міщень і земельних ділянок з метою їх використання для інших потреб, відмінних від легального підприємництва; залучення коштів населення з їх подальшим використанням у власних інтересах, приховування ролі фактичного інвестора у придбанні певного об’єкта тощо. Під незаконною діяльністю в плані відповідальності за ст. 205 слід розу­міти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на їх здійснення за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює їх з порушенням цих умов та порядку.

Про поняття здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, див. коментар дост. 203.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є: 1) повторність; 2) заподіян­ня державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам ве­ликої матеріальної шкоди.

Поняттям повторності охоплюється юридична (пов’язана із засудженням) і фак­тична (не пов’язана із засудженням) повторність дій, передбачених частинами 1 або 2 ст. 205. Критерії визнання матеріальної шкоди великою визначені у примітці до ст. 205.

Матеріальна шкода може бути заподіяна в результаті: неповернення одержаного кредиту, а також відсотків за користування кредитом; витрачання коштів, зібраних у населення під час проведення довірчих або страхових операцій, на потреби, не перед­бачені установчими документами підприємства; несплати належних сум податків; при­пинення діяльності придбаного суб’єкта підприємництва тощо. Фактично матеріальна шкода спричиняється не стільки створенням або придбанням фіктивного суб’єкта під­приємництва, скільки незаконними діяннями, заради приховування яких і була створе­на (придбана) така юридична особа. Зазначена шкода може бути заподіяна як одній фізичній або юридичній особі, так і декільком чи навіть багатьом і може полягати як у реальній шкоді, так і в упущеній вигоді. При цьому неодержані доходи мають знаходи­тись у прямому причинному зв’язку із злочинним діянням, обов’язково були б одержа­ні потерпілим, якби самої події злочину не було.

Стаття 212. Ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)

Поиск по сайту: