АвтоАвтоматизацияАрхитектураАстрономияАудитБиологияБухгалтерияВоенное делоГенетикаГеографияГеологияГосударствоДомДругоеЖурналистика и СМИИзобретательствоИностранные языкиИнформатикаИскусствоИсторияКомпьютерыКулинарияКультураЛексикологияЛитератураЛогикаМаркетингМатематикаМашиностроениеМедицинаМенеджментМеталлы и СваркаМеханикаМузыкаНаселениеОбразованиеОхрана безопасности жизниОхрана ТрудаПедагогикаПолитикаПравоПриборостроениеПрограммированиеПроизводствоПромышленностьПсихологияРадиоРегилияСвязьСоциологияСпортСтандартизацияСтроительствоТехнологииТорговляТуризмФизикаФизиологияФилософияФинансыХимияХозяйствоЦеннообразованиеЧерчениеЭкологияЭконометрикаЭкономикаЭлектроникаЮриспунденкция

Отсюда в современном праве более определенно, чем прежде, выдвигаются а) судья как правотворческая сила и б) наука права

Читайте также:
  1. I. Общее понятие о залоговом праве
  2. I. Общее понятие о лице в праве
  3. I. Понятие о семейном праве
  4. II. Сервитуты в нашем праве
  5. V. Особые виды страхования в гражданском праве
  6. Административно-процессуальные нормы в системе норм права.
  7. Административное право как наука.
  8. Адміністративно-правова наука: поняття, предмет, зміст та система.
  9. Б) повышение процентных ставок с тем, чтобы сделать кредиты более привлекательными для владельцев наличных денег,
  10. Более общее и более специальное в способностях
  11. Более подробно о том, как смягчить грех аборта или освободиться от него, Вы можете прочитать в Журнале «Благодарение с любовью» № 4.
  12. Более поздние исследования

а. Если и раньше, несмотря на учение о логической законченности права (т.е. учение об отсутствии пробелов в праве) судья не был только «устами закона», а скрыто выполнял также правотворческую роль, то ныне швейцарское законодательство склонилось к прямому признанию этой роли за судьей. Признав господство закона над обычаем, оно за недостатком того и другого вручает судье право произносить решение на основании той нормы, которую он сам бы установил, если бы был законодателем, руководствуясь при этом господствующими учениями и практикой (ст. 1). Некоторые теоретики (меньшинство) идут еще дальше в признании правообразующей роли судьи. Они готовы во имя справедливости даровать судье право творить нормы вопреки закону. Указанное движение в пользу «свободного права», в особенности в столь резкой форме, как правотворчество вопреки закону, не достаточно учитывает, однако, благодетельного значения твердости оборота.

Твердость гражданского оборота покоится на господстве в нем закона и подчинении судьи закону. В особенности предоставление судье права творить норму вопреки закону легко может повести за собой нежелательный субъективизм судьи при недостаточном его образовании, слабой материальной обеспеченности и сословной принадлежности. Сильная сторона защитников нового движения в правотворчестве состоит, однако, в том, что они пытаются поставить на место фикции судейской покорности закону то, что на самом деле есть: судья толкует закон, и это толкование, в особенности по мнимой аналогии права, есть в сущности свободное правотворчество судьи. При этом судья становится в невозможное положение: он обязан решать дело, несмотря на недостаток закона, все же по закону (см. § 6. IV б).

б. В процессе правотворчества принимают участие не только судьи, но и юристы-теоретики (наука права). Но отсюда еще далеко до признания за теоретической юриспруденцией правотворческой роли в качестве источника права, так как творческая работа юристов-теоре­тиков не имеет за собой внешней обязательной силы. Авторитет науки права, ее правовых положений – внутренний; этот авторитет объясняется правильностью и целесообразностью самих положений. В этом последнем отношении правотворческая роль юристов-теоретиков громадна. Обработка права, в особенности систематическая, служит нередко богатым источником норм права, созданных юриспруденцией путем толкования и уяснения общего смысла норм права, основанных ли на законе, обычном праве, на судебной практике. Впрочем, история знает эпоху, когда право юристов имело и внешнюю обязательную силу источника права (право классических юристов в Риме). Вообще вопрос о науке права как источник права принадлежит к числу далеко еще не выясненных вопросов. Даже швейцарское уложение не решилось прямо признать «господствующих учений» источником права, установив лишь связанность ими воли судьи (ст. 1 Швейц. ул., см. а).




1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 | 32 | 33 | 34 | 35 | 36 | 37 | 38 | 39 | 40 | 41 | 42 | 43 | 44 | 45 | 46 | 47 | 48 | 49 | 50 | 51 | 52 | 53 | 54 | 55 | 56 | 57 | 58 | 59 | 60 | 61 | 62 | 63 | 64 | 65 | 66 | 67 | 68 | 69 | 70 | 71 | 72 | 73 | 74 | 75 | 76 | 77 | 78 | 79 | 80 | 81 | 82 | 83 | 84 | 85 | 86 | 87 | 88 | 89 | 90 | 91 | 92 | 93 | 94 | 95 | 96 | 97 | 98 | 99 | 100 | 101 | 102 | 103 | 104 | 105 | 106 | 107 | 108 | 109 | 110 | 111 | 112 | 113 | 114 | 115 | 116 | 117 | 118 | 119 | 120 | 121 | 122 | 123 | 124 | 125 | 126 | 127 | 128 | 129 | 130 | 131 | 132 | 133 | 134 | 135 | 136 | 137 | 138 | 139 | 140 | 141 | 142 | 143 | 144 | 145 | 146 | 147 | 148 | 149 | 150 | 151 | 152 |


При использовании материала, поставите ссылку на Студалл.Орг (0.004 сек.)