Проблема применения иностранного права в МЧП

В самом начале мы говорили, что одной из специфических черт МЧП в том, что здесь происходит применение иностранного права (в других же отраслях права это есть тоже, но в очень небольшой степени – например экстерриториальное применение норм уголовного права, банкротство).

Применительно к проблеме применения иностранного права – она показывает многие теоретические и практические вещи, которые присущи МЧП.

Когда Рубанов говорит о взаимодействии национальных систем говорит, что им присуща гомогенность (некоторые нормы МЧП могут быть одинаковыми) и гетерогенность (и они могут быть различными).

Чем больше гомогенность в правопорядках, тем менее остро стоит коллизионный вопрос. В рамках стран СНГ частное право является по сути своей унифицированное. Для многих стран СНГ нормы ГК Казахстана и Узбекистана будут похожи. За счет это гармонизации (унификацией это назвать нельзя – т.к. нормы же не идентичные) можно добиться более гладкого правоприменения.

Когда возникает коллизионный вопрос: применять Российское право или право Казахстана – вопрос «что применить» будет не очень острым – нормы очень похожи. Но если вопрос будет – «французский vs немецкий закон» - тогда это будет проблема (один правопорядок принадлежит к романской группе, другой к германской).

Не секрет, что в Бельгии действует Code Civil. Нормы во Франции и Бельгии совпадают. Бельгийское право и Французское право совпадают? Нет, естественное. Т.к. нужно же для этих нормы выработать понимание, политика проводимая государством разная (от этого и будет зависеть применение соответствующих норм).

Возникает вопрос – когда коллизионная норма отсылает к иностранному праву, нужно обратить внимание – насколько правопорядок к которому она отсылает отличается от нашего правопорядка. В США некоторые коллизионные нормы не применимы на международном уровне, т.к. на МЧП США сильно повлияло регулирование подобных споров между штатами.

Сама по себе коллизионная норма – норма абстрактная. Ту отсылку, которую она осуществляет – она осуществляет к правопорядку, а не просто к норме права другого государства.

МЫ увидим, что между коллизионной нормой и материальной нормой права иностранного государства существует целый процесс! Сила и слабость коллизионной нормы в том, что она носит абстрактный характер (т.е. не учитывает конечный результат).

Пример – российский судья будет применять немецкое право. Проблемы

1. Применяется иностранное право ex officio (как если бы это право применял сам немецкий судья);

2. Применяется это право как «доказательство» - сторонам нужно доказать его содержание.

Ст. 1191 ГК (+ еще несколько статей в АПК и ГПК). Вопрос применения иностранного права.

«При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Наш законодатель исходит из той позиции: судья должен применять норму ex officio, т.е. должен применить право так, как если бы его применял немецкий судья.

Кроме того, нужно установить не просто применимую норму, но и практику применения и официальное толкование.

Нужно применять право в контексте. Плеханов выступал с докладом содержания иностранного права (английское право было). Как мыслит судья? Плеханов ссылался на нормы прецедента. Судья сомневался «возможна ли такая норма поведения в иностранном правопорядке»? Плеханов говорил – это не поросто возможно, это еще и подтверждается практикой применения! Судья говорит Плеханову – прецедент это не норма права. 1191 ГК РФ и ст. 4 АПК говорит нам, что прецедент является практикой применения, в отношении данной правовой системы это способ заключения нормы права, так что нам нужно применять прецеденты.

· Поход № 1. Этот подход Плеханову не очень нравится – конкретно не нравится идея ex officio – он вызывает много проблем.

Когда встречаешься с коллегами из латинской Америки – складывается ситуация, что мы вместе с латинской Америкой находимся в стагнации. Такая методология является морально устаревшей.

Реальность экономических отношений шагнула далеко вперед. И мысль и законодательные разработки. Основания проблема МЧП – законодатель не успевает за доктриной. А у нас source of inspiration для 6 раздела ГК – нормы Швейцарского закона.

Есть нормы, которые в нашем ГК вообще никто не может прокомментировать (т.е. статья есть, а нормы нет) – п. 3, ст. 1202 ГК РФ (комментарии к норме короче, чем норма).

Позиция применения иностранного права ex officio никогда не была понятна Плеханову. Но вполне понятно, откуда она идет.

Это характерно для всей классической методологии МЧП – «я должен решать спор так же, как если бы он рассматривался в другом суде» - единообразие решений.

Почему такой постулат появился?

1. Потому что господствовала ложная идея универсализма.

Jura novit curiae (вроде так) – «национальный суд знает иностранное право». Плюс есть такое правило – если нельзя на национальном уровне применить иностранное право «как собственное», тогда отдайте спор в другой суд (иностранный).

Если вы не можете гарантировать, что данное право не будет применено так же, как и в иностранном праве, то зачем вы вообще этим занимаетесь?

С этой точки зрения form shopping очень негативно влияет на разрешение споров.

2. Одной из черт коллизионного метода в том, что он рассматривает любое иностранное право как равно удаленное от судьи.

Возникает много вопросов – нужно показать, что, дескать, если мы применяем право ex officio, то мы в равное положение встаем с иностранным правом.

На сегодняшний день есть такое мнение (мнение Плеханова) «норма право – ничто, это точка размышления для судьи» (за исключением некоторых норм, например, об унитарных предприятиях). Точка координат, которой можно спокойно перемешать в пространстве.

Норма права наполняется содержанием, когда появляются обстоятельства, определенные доказательства.

Когда есть иностранное право: 3 уровня неопределенности:

1. Само иностранное право есть неопределенное (да и для национального права характерно следующе – «вот норма права, тут 6 вариантов поведения; верный будет 1 или 2»;

2. Билатеральный метод – он тоже таит в себе много неопределенностей в плане квалификации. Неопределенность в отношении конкуренции статутов. Неопределенность в плане процесса адаптации иностранного права.

Самое интересное, что не понятно, к чему приведет применение коллизионных норм. И можем прийти в ситуацию, когда применимое иностранное право будет противоречить lex fori (применимое право национального суда). Вот тут и возникает еще один вопрос – что важнее для судьи (поговорим на следующей лекции)?

3. Само право является иностранным.

Применительно к иностранному праву судья может быть ограничен даже в плане языковых барьеров, а также интеллектуальных способностей.

Не факт, что в понятие распоряжение российский и немецкий судья вкладывают одно и то же значение.

Плеханов «кухарка не может читать гражданский кодекс, она может читать текст, но ГК – это система координат выстраивающая юридические конструкции». То же происходит с судьей, который читает иностранный закон.

Может быть так – читаешь закон одного правопорядка, но начинает его интерпретировать через практику собственного правопорядка.

Пример – встречает термин «разумный срок» - и начинает понимать его как это указано в нашем ГК. Получается так – нашел иностранную норму, истолковал на наш лад и сказал, что применил иностранную норму, хотя по факту это не произошло.

Если судья применяет нормы ex officio, то нужно понять – как же ему это делать с точки зрения процесса. Право нужно понимать не в тексте, а в контексте. Как это будет делать судья? Это большое поля для раздора. Иногда судья предлагает обратиться в институт сравнительного правоведения (или порыться в интернете и за «4 дня установить содержание иностранного права, т.к. у нас отпуск скоро»).

Как будем делать запрос для установления норм иностранного государства? Суд может делать запрос в «иные государственные органы». Это что? Министерство Юстиции – это подойдет, но не подойдет вот тот самый институт сравнительного правоведения (с точки зрения Плеханова).

Ок, Минюст. Минюст передает запрос «иностранной коллеге» - например, другое министерство юстиции. Они там находят человека, который напишет ответ на интересующий вопрос (но это может сильно затянуть процесс).

Нам нужно, чтобы была бумажка, подписанная каким-нибудь должностным лицом. Но чтобы ее получить – можно замучиться. Если нужно затянуть процесс – можно сказать «не доверяю другой стороне, нужно получить официальный ответ от надлежащих органов – и запустить машину Минюста». Что-то из серии «уведомление по официальным каналам» - способ затянуть процесс.

По АПК и ГПК – кто может быть экспертом по установлению иностранного права? Вот выпускник самарского университета может быть экспертом (всегда ли)?

Поиск по сайту: