Публичный порядок

Диссертация Жильцова- литература.

Проблема с публичным порядком с тем, что нельзя дать единое и исчерпывающее определение. Профессор Сорбонны в докторской диссертации также сказал, что дать единое определение нельзя. Публичный порядок есть категория, которая выражает некие базовые ценности и некие ценности, которые выражает общество в период развитие. Публичное право всегда подвержено изменению. Например, у нас лет 30 назад за спекуляцию была предусмотрена уголовная ответственность. Рубанов, описывая взаимодействие национальных правовых систем, подводит нас к плюралистическому взгляду. Если смотреть на карту, на право со стороны, то весь земной шар представляет яркую, пёструю разноцветную палитру. Например, РФ. Страна одна, а социумы разные. В социумах существуют различные социальные ценности: например, ценности в Татарстане, на Кавказе, в Санкт-Петербурге. Публичный порядок- это та сфера, где частное право соприкасается с публичным.

Оговорка о публичным порядке используется в России крайне редко. То, что применимо к одному государству, не применимо к другому.

Оговорка о публичном порядке всегда связана с lex fori. Если применимое право никак не затрагивает правопорядок lex fori и сами стороны не принадлежат к этому правопорядку, то применение публичного порядка можно поставить под вопрос. Противоречие нормы публичному порядку выражается в некоторых последствиях. Сам публичный порядок должен определяться на момент процесса и мы определяем публичный порядок в каждом конкретном деле. Например, как складывалась практика по «карательным убыткам»- европейский суды говорили, что в континентальном праве действует компенсаторная функция (corrective justice) и это не может быть использовано для взыскания «карательных убытков»-punitive damages.

Публичный порядок сам по себе категория не однородная. Можно выделить следующие категории:

1) По территориальной сфере:

Ø Внутренний

Ø Международный

Ø Действительный или транснациональный

Как соотносится оговорка о публичном порядке и статья 169, которая говорит об основах нравственности и правопорядка? У нас исторически сложилось, что публичный порядок- это когда мы применяем иностранного права или иностранного решения. Публичный порядок идет в той системе, когда нормы нашей системы соотносятся с иностранным правом.

Международный публичный порядок- это третий вид публичного порядка. Это для МКАСа. У нас нет внутреннего публичного порядка, но мы можем его вывести- например, статья 169. Например, в основаниях выдачи исполнительного листа на исполнение решения третейского суда, есть такое основание как противоречие правопорядку.

Просто публичный порядок- когда иностранная норма или решение оценивается с отечественной нормой.

Действительный или транснациональный правопорядок- это категория разделяется теми сторонниками, которые считают, что МКАС является автономным. Существует 2 лагеря и 4 концепции международного коммерческого арбитража. Одна из таких концепций говорит, что МКАС это такой орган разрешения спора, который не зависит от правопорядка и является аноциональным. МКАС не входит в систему государственных судов исходя из Конституции и законов, которые определяют судебную систему. Если мы рассматриваем МКАС как органа, который не зависит от государственного суда, то государственный судья либо принимает решение либо отказывает в принятии такого суда. Французы говорят о том, что их гос судьи могут принять или не принять решение МКА. У нас возможны две процедуры: процедуры отмены МКА и третейского суда- только тем судьёй, в рамках юрисдикции которого решение было вынесено. А вторая процедура- это привидение в исполнение решения. Когда гос суд отменяет решение МКА, то оно не является отмененным для других юрисдикций. Если сторона пытается в разных правопорядках пытается привести в исполнении все решения суда, то тогда нужно, чтобы все издержки несла недобросовестная сторона. Как должен судья оценивать соответствие того или иного решения с публичным порядком, если МКА является автономным?

Возникла ситуация со шведским арбитром, у которого был контракт с условиям о взятках чиновникам. И какому правопорядку он должен его подчинять? С точки зрения шведского правосознания это неприемлемо, а для Бразилии или Аргентины это нормально. Создалась концепция транснационального публичного правопорядка.

2) По сфере права

3) В области процесса: когда оценивается и приводится в исполнение иностранное решение и оценивается процедура принятия решения.

Законное судебное решение является индивидуальной нормой. Резолютивная часть решения всегда содержит одну или несколько норм. Такая норма должна оцениваться с точки зрения материального российского права, т.е. публичного порядка. Процессуальный публичный порядок- когда не признается иностранное решение не по мотивам его последствий, а с тем, что оно было вынесено с фундаментальным нарушением процессуальных норм. Суд при исполнении иностранного судебного решения не вправе пересматривать его по существу. Когда есть противоречие процессуальному публичному порядку, то есть базовые принципы процесса, которые должны применяться в развитых государствах: например, право на справедливый, независимый суд. Например, решение, которое вынесено заочно без уведомления другой стороны не должно признаваться нигде. Или будет выяснено, что истец и судья являются близкими родственниками.

Важно, что суды не пересматривают решения иностранных судов. Логика простая: либо судья признает, либо нет, но ни в коем случае судья не может вторгаться в мотивы принятия решений. У нас недавно было отменено решение МКАСа по тому мотиву, что состав арбитров принял решение и другая сторона сказала, что вместо российского применили украинского, а т.к. процесс выбора права лежит в процессуальной сфере, то оно вынесено в связи с нарушением публичного порядка и должно быть отменено. ВАС сказал, что у судьи, у арбитра существует дискреция, но в постановлении он этого четкого не написал. Они побоялись политически это написать в постановлении Президиума.

4) По формам:

Ø Позитивная

Например, ст. 1192 ГК- сверхимперативные нормы. По сути, эта концепция таких норм трансформировала традиционный коллизионный метод. Позитивная форма выражения публичного порядка- это сверхимперативные нормы.

Ø Негативная

Например, ситуация, когда в российском праве вынесено решение по взысканию «карательных убытков». Суд начнет ссылаться на то, что у нас нормы направлены на восстановление права. Хотя в ВАСе есть судьи, которые считают, что статья 333 ГК- это сверхимперативная норма. Но статья 333 по-разному применяется в арбитражных судах, в судах общей юрисдикции и во МКАСе.

У нас публичный порядок сейчас выражается в негативной норме- чтобы избежать исполнение иностранного решения.

У нас публичный порядок может выводиться из базовых концепций. Например, некоторые Постановления КС.

Как трактуется норма о публичном правопорядке в судебной практике?

До принятия в 2002 году эти дела рассматривал ВС. Под публичным порядком ВС понимал основные принципы, закреплённые в Конституции и в других законах. Частные правила, закреплённые в ГК, не могут считаться публичным правопорядком.

ВАС использует такие критерии, как основы общественного строя.

Есть решения ФАС С-З: публичный порядка в соответствии со ст. 1193 ГК- это основы правопорядка в РФ. Основы правопорядка включают в себя также основы морали, главные религиозные постулаты, экономической политики, сформировавшей российского общества.

Ситуация с автономным арбитражем и публичным порядок. МКАС вынес решение на 13 млрд рублей по искам дочек ЮКОСА против Роснефти. Это решение было оспорено и доведено до ВАСа. И ВАС согласился с тем, что оно подлежит отмене и что сказал, что оно вынесено небеспристрастно, т.е. арбитр участвовал раньше в конференции, которую спонсировал ЮКОС. Дочки ЮКОСа пошли в голландский суд и признали в нём это решение. И заявители объяснили, в чём дело и указали, что признание такого решения, -это exceptional circumstances. ВАС сказал, что голландский суд унизил их. Но ВАС сам же себя унизил своим же актом. Голландский суд не посчитал, что это противоречит публичному правопорядку.

25.11.2011.

Поиск по сайту: