Вывод: ex officio – ложно, долго и не честно (не сможет национальный суд применить иностранное право как свое собственное)

Рубанов при рассмотрении феномена взаимодействия различных правовых систем, выдвигает тезис о том, что национальный суд вообще не может применять иностранное право даже в силу высоких теоретических предпосылок.

Давайте порассуждаем – что такое правовая система? Это достаточно закрытая система норм. Она содержит в себе и конкретный нормы и gap filling rules (абстрактные, восполняющие пробелы нормы).

Но что будет, если есть правоотношения, которые вообще не регулируются нормами российского права? Такого по-идее быть не может, т.к. инструментарий правовой системы при помощи этих gap filling rules позволяет решить любой вопрос. Нет конкретной нормы – при помощи других норм найду верное решение (аналогия права и аналогия закона)

Есть два принципиально разных правопонимания. Рубанов - у правовой системы есть такое свойство, как исчерпывающий характер (и тогда не нужно применение иностранного права вообще);

Вот это идея юридического плюрализма – правопорядков много, но все они равны, да еще и каждое из них могут «решить любой вопрос».

С институциональной точки зрения – ни один правопорядок другому не обязан. Исходя из принципу суверенитета могут применять только свое право.

Позитивитсы – это ложь, т.к. когда законодатель, вырабатывающий коллизионную норму, создает «мостик» с другой правовой системой и эта иностранная норма «рецепиируется правопорядком lex fori».

Мол, есть «норма-признания», которая позволяет рецепиировать иностранную норму. Но вопрос – для чего рецепиировать иностранную норму как норму и что будет с этой нормой в дальнейшем (если национальный правопорядок может решить вопрос самостоятельно?). И что будет в дальнейшем с рецепиированной нормой – она станет частью правопорядка?

Получается следующий вопрос – можно ли судебную практику формировать применительно к иностранному праву (например, Информационное письмо написать).

И еще одна интересная ситуация - суд первой инстанции неправильно применил иностранное право. Если право применяется как право (ex officio), то все вышестоящие инстанции могут сказать, что суд не правильно применил норму права, как норму и решение не будет применяться.

Если же рассматривать иностранное право, как факт, подлежащий доказыванию, то получается вообще другая картина. Можно ли в последующих инстанциях доказывать, что не правильно применяли иностранное право? Можно, но нужно будет предоставлять другие доказательства, доказывающие, что применение было неверным – а это, кстати, возможно не во всех инстанциях!

Одним словом – можно будет «блефовать».

Французы пришли к выводу, что судья не применяет иностранное право. Рубанов перевел «суд учитывает и принимает иностранное право во внимание».

У нас происходит движение от абстрактной нормы к конкретному решению – это субъективный процесс для судьи.

Ситуация – применение иностранного права ex officio, и как доказательство (не важно). Судья не задается вопросом – какие вообще основания недействительности есть в конкретном иностарнном правопорядке, а интересует недействителен ли данный конкретный договор (притащат ему affidavit и все) – т.е. судье принесут «мнение эксперта» и т.п. и он на основании этого будет выносить решение. С теоретической точки зрения можно сказать, что судья и правосудие не осуществляет.

Получается логическое противоречие в ст. 1191 ГК РФ. Применение иностранного права при ex officio вообще не происходит, т.к. суд для установления содержания иностранного права:

«В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов».

Де-факто суд вообще и право-то не принимает – ему принесут пару бумажек с тем, что же кроется в иностранном праве – он это и будет применять, а не иностранное право как таковое.

Процесс правоприменения будет качественно различаться. Судье нужно будет более качественно «согласовываться» с иностранной практикой.

· Подход № 2 (не ex officio; ex officio у нас законодательно закреплен) заключается в том, что стороны могут сами доказывать содержание иностранного права.

Может быть в некоторых случаях, это и не приведет к применению иностранного права, как в иностранном государстве, но вот чем хорош этот подход:

1. Состязательность сторон будет на уровне (уже ерунду всякую не напишешь);

Да, это не всем доступно. Но на проигравшую сторону можно будет судебные расходы списать;

2. Скорость возрастет – можно будет обратиться в иностранную юридическую фирму, которая все обоснует и разъяснит;

С теоретической точки зрения мы здесь ущемляем позицию иностранного права – мы его рассматриваем не как живой организм в целом (рыбку в океана), а лишь ограничено (как рыбку в банке).

Правильность применения иностранного права будет зависеть от того, что эксперт напишет в своем заключении.

В чем могут быть проблемы? Здесь ограничен круг применения этого подхода (когда сторона может предоставить доказательства). Есть норма, что при разрешении предпринимательских споров суд может возложить обязанность установления содержания иностранного права на стороны.

Абз. 2 п. 2 ст. 1191:

«По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны».

Как иногда делают российские суды: если невозможно установить содержание иностранного права, то будем применять российское право (lex fori).

Поиск по сайту: