Тема: Понятие Международного семейного права. Источники регулирования

Международное семейное право.

Понятие. Регулирование.

Существует проблема соотношения терминологии, так как Семейный кодекс и ГК, регулирующий отношения с участием иностранцев создавались в разное время.

Регламент Совета Европейского Союза 2003 «О юрисдикционной компетенции признания и исполнения решений по семейным делам и ответственности родителей»

Международное семейное право(МСП)

Тема: Понятие Международного семейного права. Источники регулирования

Соотношение МП и МЧП: эта проблема приобретает особое значение, регулирование брачно-семейных отношениях с иностранным элементов традиционно в РФ (в СССР) осуществлялось отдельным НПА (Законом в СССР, Семейным Кодексом в РФ). НА принимались в разное время и разработчики НА(Семейного Кодекса и части 3 ГК) разные, что приводит к терминологическим проблемам.

Можно ли МСП рассматривать так же как и МЧП? МСП все таки выделяется на фоне частно-правовых отношений с иностранным элементом, особенности:

-активно представлен публичный элемент;

-иное соотношение международного и национального права; (больше роль национального законодательства)

=> рассматривать МСП как часть Семейного права!!, а не часть МЧП.

И нельзя говорить, что МСП это часть Международного права. Главенствующая точка зрения: МСП это поли системный комплекс (затрагивает вопросы МУПа, МГПа, МЧП, Межд. Гражданский процесс), помогает отразить взаимосвязь с национальным правом, и международным правом, и именно этот подход позволяет говорить о множестве различных источников МСП.

Предмет регулирования: брачно-семейные отношения с иностранным элементом, который выражается в:

• Иностранном гражданстве, хотя бы одного их участников отношений

• Отсутствии гражданства, хотя бы одного из участников отношений

• Проживание участников отношений в иностранном государстве

• Нахождение объекта прав в иностранном государстве;

• Локализация в иностранном государстве юридического факта, связанного с брачно-семейными отношениями;

Термин иностранный элемент встречается в том числе в НА, поэтому использовать его можно.

Источники регулирования:

1. Национальное законодательство (не только законы, но и документы, принятые в развитие законов - подзаконные акты, принятые на разных уровнях)

В РФ: -Семейный кодекс РФ (раздел VII),

- Кодекс о браке и семье РСФСР 1989 г. (брачно-семейные отношения, возникшие в период с 1965 по 1995 г),

- Раздел 6 части III ГК РФ _МЧП_ общие положения ГК, касающиеся коллизионного регулирования, применения иностранного права, толкование терминов,

-ГПК РФ (раздел 5 производство по делам с участием иностранных лиц), + общие положения ГПК о применение норм МП(ст. 3, 12) и вопросы, регламентации отдельных видов производств – усыновление.

- отдельные ФЗ: ФЗ «Об актах гражданского состояния» 1997 г.,

- Консульский Устав РФ 2010 г. (действия консулов по регистрации актов гражданского состояния: брак, развод)

В иностранных гос-х нормы брачно-семейных отношениях включаются в единый акт, ex, Германское уложение 1866 г., в США и Канаде регулирование осуществляется на территории штатов, основанном на английском опыте, в Луизиане и Квебеке используется опыт регламентации Франции- гражданский кодекс Наполеона, в Англии неофициальная кодификация прецедентного регулирования.

2. Международные договоры

МД действующие для РФ: Соглашения о правовой помощи и правовых отношениях, Универсальные и региональные МД

1.Конвенция стран СНГ «О правовой помощи и правовых отношениях по семейным, гражданским и уголовным делам» 1993 г + Протокол т1997 г. (Минская)

Традиционно решаются вопросы:

-установление и оспаривание отцовства

-опека и попечительство

-заключение брака и расторжение, признание его недействительным

-правоотношения между супругами

-вопросы усыновления.

Решение вопросов компетенции или подсудности

2.Кишиневская Конвенция 2002 г (РФ подписала, но не ратифицировала)

В части брачно-семейных отношений не изменилась, за исключением вопросов установления и оспаривания отцовства, вопросы усыновления.

РФ в рамках осуществления правовой помощи традиционно использует двустороннее регулирование, более 40 соглашений о правовой помощи заключено с различными государствами. (в основном бывшие государства социалистического лагеря), в большинстве соглашений есть раздел о семейных делах с аналогичными вопросам, в ряде соглашениях решаются только отдельные вопросы (с Аргентиной, Грецией, Индией, Китаем)

Специализированные МД:

Достаточно большой массив соглашений, подготовленных в рамках Гаагской Конференции по МЧП 1899 г. (организация) РФ участвует только в 5.

1.Конвенция «О защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления» 1993 г. (рф не ратифицировала)

2.Конвенция «О гражданских аспектах международного похищения детей» 1980 г. (РФ подписала и присоединилась)

3.Конвенция «О заключении и признании действительности браков» 1978 г.

4.Конвенция «О праве применимом к праву собственности супругов» 1978 г.

5.Конвенция «О праве применимом к алиментным обязательством» 1973г

6.Конвенция «О признании разводов и раздельном жительстве супругов» 1970

7.Конвенция «О юрисдикции применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей» 1996 г.

Совет Европы принял ряд соглашений, РФ в них не участвует: (защита прав несовершеннолетних лиц)

Конвенция «О правовом статусе внебрачных детей» 1970 г. (действуют во Франции, Бельгии)

Конвенция «Об осуществлении прав детей» 1966 г.

Конвенция «О контактах, связанных с детьми» 2003 г.

В рамках Нью-Йоркских конференций (не действую для РФ)

Конвенция о согласии на вступление в брак в брачном возрасте и вступления в брак» 1962 г. и Конвенция «О взыскании алиментов за границей» 1980 г.

Кодекс Бустаманте в рамках Латино-американские стран. (в том числе для Куба)

Универсальные договоры, касающиеся прав и свобод.

- международный билль о правах человека

- всеобщая декларация о правах человека 1948

- пакт об экономических, социальных правах 1966

- конвенция о правах ребенка 1989

-конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979

- конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965

- ЕКЧП 1950- ст.12- право на заключение брака, ст.9 Протокола № 7-равная гражданско- правовая ответственность между собой и между детьми, ст.14, протокол № 13- запрет дискриминации.

3. Международный обычай – в практике государств норма может применятся как обычная норма.

4.Судебная практика

Речь идет о рекомендациях, выработанных судами

- ППВС ОТ 10.10.2003 № 5.

-сохраняют значение некоторые рекомендации из советской практики- ППВС «О вопросах, связанных с выполнением судами договоров, связанных с оказанием правовой помощи» от 19.06.1959, в 1972 и 1978 пополнялось

- ППВС по вопросам усыновления 2001 г.

Международное семейное право - комплексное образование, включающее блоки норм национального семейного, гражданского, процессуального права, а также блоки норм международного права, содержащиеся в соответствующих актах (нац. зак и т.д), регулирующие брачно-семейные отношения, отношения между супругами, родителями и детьми(усыновителями и усыновленными), а также необходимы процессуальные отношения.

Коллизионное регулирование МЧП.

Конструктивно большинство коллизионных норм носят достаточно сложный характер. Чаще всего встречаются альтернативные коллизионные нормы, то есть одному объему соответствуют несколько привязок. Также используется система норм (генеральные и субсидиарные). Характерно отсылка к императивной норме. В отличие от гражданского права, в брачно семейных отношениях возможность выбора есть только при заключении брачного договора, в других ситуациях выбор есть только у правоприменителя.

Разные аспекты брака регулируются разными нормами. Закон места заключения брака, а условия заключения определяются личным законом.

При заключении брака надо руководствоваться ст.14 СК РФ.

Ограничения, связанные с публичным порядком срабатывают и для иностранных лицах.

Расторжение брака - нет объединение коллизионных привязок - подчиняется закону места расторжения брака, сточки зрения процедуры и материальных условий.

При заключении и при расторжении брака возможно возникновение хромающих браков и разводов.

Действительность брака определяется по месту заключению брака. Недействительность развода определяется по месту расторжения.

Отношение между супругами - супруги могут выбрать право применимое к брачному договору, который и не заключен - единственный случай срабатывания автономии воли сторон, но право 3-е государства они не могут избрать. Если супруги не избрали применимое право, но к форме применяется место заключение, а к содержательным вопросам - закон совместного места жительства.

К супругам применяется закон совместного места жительства, закон последнего совместного места жительства, если супруги уже не проживают и закон места заключения брака, если супруги не проживали совместно.

Отношения между родителями и детьми- традиционно государства пытаются защищать интересы слабой стороны- то есть та сторона, которая претендует на получение какой-либо помощи(дети либо престарелые родители)., то применяется личный закон(для детей –закон гражданства или места жительства. В отношении родителей- закон места жительства).

Усыновление- объединение коллизионных привязок- сама процедура определяется законом суда, а материальные условия, то есть требования, предъявляемые к усыновителю- закон усыновителя.

Личный закон: lex patria-закон гражданства(применяется в большинстве случае)

lex domizila- закон места жительства.

Для бипатридов личным законом будет закон места жительства, для иностранных граждан, постоянно проживающих в РФ личным законом будет право РФ. Для лиц без гражданства-закон места жительства, для беженцев- закон государства, предоставившего убежище.

Во всемирном кодексе привязка закон гражданства. Реже используется упоминание закона места жительства.

Что касается места жительства, то при толковании мы используем ст.1187 ГК РФ (толкование происходит по российскому праву). Может возникнуть проблема квалификации (применяем право суда).

Ст.125 ГК РФ - место жительством признается, где лицо постоянно или преимущественно применяет. Для несовершеннолетних- место жительство одного из законного представителя.

Решение международного экономического суда СНГ от 15.01.02- вопросы толкования конвенции о правовой помощи 1993 г., касающихся вопросов подсудности и подлежащие применению в праве по делам о расторжении брака. Суд отметил, что используемое законодательство, определяющего место жительства лица при использовании союза или является разделительным(надо выбирать либо постоянное либо преимущественное проживание). При наличии у лица нескольких мест жительства и отсутствии его в месте жительства, то применяется преимущественное место проживания. Временное выбытие гражданина на определенны срок, в том числе заграницу не означает потерю места жительства в государстве- гражданстве. Поэтому при такой ситуации нет оснований полагать, что в другом государстве он проживает преимущественно. Национальное законодательство не определяет что понимается под постоянным местом жительством. В доктрине МЧП это место сосредоточения жизненных связей лица, центр его существования, следовательно, является ли место жительство его супруга, местом где он постоянно проживает, решается судом с учетом всех обстоятельств, анализируя сосредоточения его жизненных связей, то есть проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство. Также необходимо обращать внимание на законодательство о гражданстве и положении иностранных лиц в государстве постоянного проживания.

Эти критерии применяются не только в бракоразводных процессах, но и для толкования семейного и гпп кодекса.

Какие коллизионные привязки используются в брачных отношениях:

1. Привязка к закону страны гражданства (в т.ч. и в РФ)

2. К закону места жительства лица

3. К закону страны суда

4. Привязка места совершения гражданско-правового акта.

5. Менее распространены привязка к закону совместного места жительства и привязка к последнего совместного места жительства, и наиболее редкая – закон гражданства ребёнка по рождению.

Привязки не встречающиеся напрямую в зак-ве РФ:

1. Закон наиболее тесной связи – впервые предложен Юристами Великобритании В РФ впервые зафиксирован в ст. 1186 и в ст. 1211 ГК РФ а в СК РФ такого нет. Большинство комментаторов отмечают что принцип наиболее тесной связи м. и быть использован и для брачно-семейных отношений, а те привязки в СК исходят из стремления законодателя указать право которое более связано с тем или иным отношением. Использование напрямую привязки может привести к непредсказуемым и несправедливым решений – у судьи появляется широкая возможность применения различного права – решение будет продиктовано личным мнением судьи а не фактами дела. Даже в современных кодификациях закон наиболее тесной связи встречается очень редко в семейном праве – Закон Кореи «О МЧП» в параграфе 33 – последствия брака – субсидиарная привязка – третья по счёту – предлагают использовать право гос-ва с которым супруги наиболее тесно связанны, ст. 57 Закон Эстонии, ст. 60 закон Украины. В этих законах не указаны способы разграничения и определения наиболее тесной связи – как это сделано в ст. 1211 ГК РФ.

2. Использование права наиболее благоприятного для сторон. Более распространён в Австрии Венгрии, Германии, Кореи Украины. 1199 ГК – отношения между опекуном и попечителем, ст. 156 СК РФ – возможность участником брака выбрать право для брака, ст. 163 СК РФ. Есть такая привязка в Договоре о правовой помощи между СССР и Венгрией.

3. Автономия воли. Встречается крайне редко – в большинстве гос-в в том числе и в РФ используется к брачным договорам и к соглашению об уплате элементов. При использовании автономии воли срабатывают ограничения связанные с публичным порядком и действием сверх императивных норм. Также допускается в Австрии Эстонии и др. А в Германии и Украины автономия воли срабатываю не только к имущественным отношениям супругов, но и в отношении неимущественных.

Есть несколько базовых институтов связанных с применением коллизионных предписаний – обратная отсылка, определение иностранного права и др – см. МЧП. Также есть ограничители:

1. Обратная отсылка. В действующем зак-ве семейном в РФ специально нет статей посвящённых обратной отсылке. На практике проблем с ней часто не возникают - в большинстве гос-в регулирование более менее похожее. Н-р, бывают разные подходы к усыновлению: в РФ по умолчанию применяется личный закон усыновителя в отношении требований к усыновителю, а порядок усыновления – закон суда. Представим что усыновитель – Эстонец. В Эстонии требования к усыновителю устанавливаются правом суда – т.е. правом РФ. Любая отсылка отсылает к материальному праву другого права, а не к коллизионному – так что обратной отсылки быть не может вообще. Иногда законодатель в РФ допускает использования – ст. 1190 ГК – если речь идёт о правилах касающихся правового статуса физ. лиц, в т.ч. вопросов правоспособности и дееспособности – в действующем ГК ограничивается статьи (ст. 191-199 ГК РФ) в которых срабатывает обратная отсылка – вопросы дееспособности и дееспособности, опеки и попечительства – НО нельзя использовать ст. 1190 ГК расширительно – не включать наследственные отношения например!! В СК такого регулирования нет. В ст. 4 и 5 СК допускает использования норм ГК РФ – можно и использовать ст. 1190 ГК. В нашем примере про Эстонца – можно будет использовать и право РФ о требованиях к усыновителю. Если зак-во Эстонии устанавливает более жёсткие требования к усыновителю, то суд может отказать от использования базовой отсылки и применить право Эстонии.

2. Отсылка к право третьего гос-ва – запрещена вообще.

Ограничения применения иностранного права

1. Оговорка о публичном порядке – ин право не подлежит применению если последствия применения ин права противоречат публичному порядку. Есть два подхода: позитивная оговорка о публичном праве (Франция, Бельгия, Тунис) и негативная оговорка (а РФ). В зак-ве РФ в ст. 167 СК и ст. 1193 ГК упоминается оговорка о публичном порядке. И в СК и в ГК используют основы правопорядка. В доктрине традиционно выделяют 4 элемента; 1. Основополагающие принципы права РФ. 2. Общепринятые принципы морали и нравственности. 3. Законные интересы частных лиц, общества и гос-ва. 4. Общепризнанные принципы и нормы МП. В МД оговорка о публичном порядке в соглашениях о правовой помощи – это в основном как основание отказа оказания правовой помощи.

2. Противоречие императивной норме – родился из желания использовать опыт позитивной оговорке о публичном порядке – если в зак-ве существуют императивные правила, то независимо от коллизионной нормы мы будем принимать то что написано в императивной норме. Появления ст. 1192 ГК критиковалось в литературе. Либо в самой статье прямо установлен императивный характер, и есть нормы, в которых такое прямо не указанно. Ст. 1186 ГК – допускает применение права РФ, если ин право не установлено. Некоторые считают что ст 1192 ГК должна использоваться и к семейным отношениям. По факту суды активно используют данный институт – упоминая ст. 14 СК – её императивность зафиксировано также в СК. Ст. 42 СК – также императивна если с участием гражданина РФ – касательно содержания брачного договора. Задачи императивных норм в семейных отношениях – защита слабой стороны в этих отношениях и лишь во вторую очередь защита публичного порядка.

3. Установления содержания иностранного правопорядка - два базовых подхода: 1. В системе общего права – ин право – это вопрос факта и предоставление информации о нём это обязанность сторон, в континентальной системе – это обязанность суда. В действующем СК – ст. 166 СК посвящена этим вопросам – ст. 1191 ГК. Представляемые сторонами документы должны быть переведены и перевод должен быть заверен. На практике часто возникают проблемы с интернациональными браками – Суды зачастую используют ин зак-во через информационное сношения – Европейская Конвенция об обмене правовой информации 1978г. ст.7 Конвенция ответ на запрос должен содержать юр текст закона и суд практику по нему – в необходимом объёме можно и информацию из доктрины и т.д. Если гос-во не распологают необходимой информацией, гос-во может указать на лиц, которые могут предостаить такую информацию – по Конвенции такое взаимодействие носит безвозмездный характер. Сохраняется и для семейного права применение права РФ, если право ин не установлено – п.2 ст. 162 СК РФ.

4. Взаимность в применении. Применении ин правопорядка не ставится от принципа взаимности. Существует общая презумпция взаимности. В СК спец. нормы о взаимности нет. Взаимность в данном случае срабатывает в отношении консульских браков – п.2 ст. 157 СК РФ.

Заключение брака – в большинстве гос-в используется закон места заключения брака, при этом в Австрии Швейцарии, Эстонии, в отношении формы заключения брака применяется закон суда или односторонняя привязка – право самого гос-ва. В большинстве государств для условий брака используют закон гражданства и субсидиарно закон места жительства. В зак-ве Италии ст. 27 Закон Италии 1995г. – применяется закон суда. В большинстве МД используется связка закон гражданства и места жительства и закон суда для формы брака – в Гаагской конвенции 1978г. «О признании и заключении браков» - имеет ряд ограничений применения – Конвенция не применяется к бракам на борту воздушных или морских судов, браков, заключёнными военными властями, посмертным и неформальным бракам. В отношении условий вступления в брак – брак возможен если супруги отвечают требования вступления в брак предусмотренным законодательством места заключения брака. Один из супругов имеет гражданство при этом должен иметь гражданство или проживать в этом гос-ве. Если каждый из супругов отвечает требованиям, предусмотренным нац. законом, определённым по коллизионным правилам гос-ва заключения брака. Брак, заключённый в установленном порядке в гос-ве участнике Конвенции признаётся и на территории другого гос-ва участника конвенции. В большинстве соглашений – привязка места заключения брака – Конвенция о согласии на вступлении в брак, брачном возрасте - 1962г. Кодекс Бустамантэ – брак действителен, если он совершён по тем правилам, которые предусмотрены законом той страны, где он заключён. Ст. 41 Кодекса Бустамантэ – гос-ва, требующее религиозного обряда могут считать браки не действительные с их гражданами, если они заключены за границей без соблюдения этой формы. Региональные соглашения – в большинстве двусторонних договоров о правовой помощи – закон места совершения бракам- по форме, а материальные условия брака- по личному закону обычно. В многосторонних региональных конвенциях 1993г и 2001г. эти вопросы не регулируются. Вопрос о заключении консульских браков – в консульских договорах, соглашениях, - по умолчанию эти правила близки по смыслу ст. 157 СК, но есть ограничения по процедуре – н-р Договор с КНР – консулы вправе регистрировать браки в соответствии с представляемым гос-вом, если это не противоречит праву гос-ва пребыванию, при условии что оба лица заключающих брак – граждане представляемого гос-ва. Консульское соглашение с Турцией – допускает и смешанные браки – только один обязательно должен быть гражданином представляемого гос-ва.

Вопросы действительности, не действительности браков – в большинстве гос-в при оценке действительности применяется закон места применения брака – используется оговорка о публичном порядке и сверх императивных норм. Конвенция 1978г. О признании действительности и недействительности брака – ст. 10-11 – брак, заключённый законным образом в соответствии с правом места заключения этого брака, или который становиться действительным по этому праву, считается действительным в любом из договаривающихся гос-в при соблюдении положении Конвенции. Можно отказать в признании – если один из супругов уже состоял в браке, являлся родственником по прямой линии другого супруга или был братом, сестрой по крови или по усыновлению, не достиг минимального возраста и не получил разрешения, по своим умственным способностям был не в состоянии давать согласие на брак. Не дал добровольного согласия на брак. При этом Конвенция не исключает возможности применения более благоприятных правил в отношении признания браков. Также конвенция предусматривает, что отказ допускается, если такое признание явно не допустимо по публичному порядку данного гос-ва. В двусторонних и региональных соглашении – при оценки действительности – закон месса заключения брака. В отношении действительности недействительности по умолчанию может использоваться процедура признания иностранных судебных решений – гл. 30 ГПК.

Расторжение брака. В отличии от заключении брака вариантов гораздо больше. В странах Континентальной Европе – закон Гражданства супруга, а в США Великобритании – закон места жительства супругов, они как правило дополняются большим количеством субсидиарных привязок (Швейцария – развод и установления раздельного проживания – по Швейцарскому праву, в тех случаях, когда супруги один из которых проживают в Швейцарии имеют общее гражданство – применяется закон гражданства супругов. Когда иностранное право гражданства супругов запрещает расторжения брака или облагает его большими условиями применяют Швейцарское право при условии что один из супругов бипатрид или проживает 2 года в Швейцарии). В ряде случаев есть в Европе ограничения применения общеевропейских норм – Закон Бельгии 2004г. ст. 55 – Подлежащее применению права при разводе не применяется если право соответствующего гос-ва не признаёт развода. В Международных соглашениях – Конвенции о признании разводов и решении о раздельном жительстве супругов 1970 г. (Гаагская конвенция) – вступила в силу в 1975г. РФ не участвует. Коллизионный вопросы разводов не регулирует. Длоя признания решений о разводе или раздельном проживании необходимо выполнения одного из условий: ответчик и истец имеет в гос-ве развода имеет обычное место жительство, участники брака – граждане гос-ва развода, истец – постоянно проживает в гос-ве развода, истец проживает в гос-ве развода не менее года непрерывно или частями в течении 2х лет, истец – гражданин гос-ва развода и находится в нём в момент предъявления иска. В признании развода не может быть отказано по мотивам, что закон гос-ва, в котором ставится вопрос о разводе не допускает развода или что при разводе был применён закон иной чем тот, который был бы применим по правилам этого гос-ва. – ст. 6 Конвенции – направлена на исключения возможности хромающих разводов. НО есть исключение – исключает возможность обхода закона – в признании м.б. отказано если оба супруга – граждане гос-ва, где развод запрещён. Кодекс Бустамантэ 1928г – Право на разлучение супругов регулируются правом супружеского домициля, но не может быть обоснованно причинами возникшими до приобретения домициля, только если личный закон супругов не признаёт за этими причинами не следуют те же последствия. Каждое гос-во имеет право подтвердить или опровергнуть развод или новый брак лиц в случая с последствиями или по причинам, которые не допущены в связи с их личным правом. Ст. 54 Конвенции – основания развода определяются законом места заявления ходатайства с момента домицилирования супругов в этом месте. В минской и Кишинёвской Конвенциях – расторжения брака по зак-ву гос-ва гражданства которого являются супруги к моменту расторжения. Если гражданство разное – закон учреждения, которое рассматривает ходатайство о расторжении брака – схема подобна и в двусторонних договорах. Договор между РФ и Вьетнамом по делам о расторжении брака 0 применяются зак-во гражданства супругов, если гражданство разное – то право учреждения куда подано заявление. При конкуренции юрисдикции – право гос-ва куда подано ранее заявление.

Отношения между супругами. В этой сфере коллизионные нормы разнообразны. Во многих гос-вах по закону общего гражданства – Австрия, Германия, Италия, Чехия. Если гражданство разное – право последнего совместного гражданства, если и такого нет, то много вариантов, в частности – право гос-ва с которым супруги наиболее тесно связаны (Греция), закон совместного проживания (Италия), закон мужа (Таиланд). В странах общего права – закон места жительства – варианты близки к российской традиции – в Франции, Швейцарии – закон совместного места жительства, если супруги проживают раздельно – право гос-ва, с которым рассматриваемый спор имеет более тесную связь. В ряде гос-в есть спец правила для имущественных, так и не имущественных отношениях – В Европе к имущественным – право места заключения брака, но режим супружеского имущества может быть изменён в брачном договоре. В большинстве гос-в нормы о брачных договорах, в т.ч. и в РФ есть спец нормы о брачных договорах, при этом нормы не редко похожи – фиксируется автономия воли, если супруги не избрали правопорядок, применяется закон совместного места жительства, если супруги его не имеют, то последнего места жительства, если и такого нет то в Швейцарии применяют право общего гражданство, если и такого нет – то закон суда. В РФ, Украине и Эстонии когда правопорядок не выбрано применяется по умолчанию также как к иным последствиям заключения брака. В международных соглашениях вопросы собственности супругов достаточно сложны – Проект Договора – Конвенция о праве применимом к режимам собственности супругов – открыта 1978г, вступила в силу в 1992г. Конвенция не применяется к элементным обязательствам и наследственным обязательствам. Режим имущества определяется законом избранным супругами перед вступлениям в брак. Право действует в отношении всего имущества, которое супруги приобретают в браке. Можно выбрать также и закон проживания супругов, закон гос-ва, где супруги приобретают место жительство. Право гос-ва, на территории которого будут проживать супруги после заключения брака. В период брака супруги могут изменит режим своего имущества. Если супруги не избрали закон и не заключили договор – право гос-ва применяется в котором супруги приобретают своё первое место жительства после вступлении в брак. Но если супруги –граждане одного гос-ва, и есть оговорка соответствующего гос-ва, то применяют право гос-ва гражданство. Если нет общего гражданства и общего места жительства – то право гос-ва, с которым имущество супругов наиболее тесно связанно. Алиментные обязательства – Гаагская Конвенция 1973 г. о праве применимом к алиментным обязательствам – закон подлежащий применению к разводу и регулирует и алиментные обязательства между супругами – и в случае разлучения супругов и в случае аннулирования брака. В действующих Минских и Кишинёвской конвенции эти вопросы не регулируются по отношениям между супругами вообще. В двусторонних договоров – зак-во совместного места жительства супругов, либо последнего места жительства, либо закон суда.

Отношения между родителями и детьми. (Усыновление не включается). Используется вариант личного закона. В Венгрии к отношениям между родителями и детьми за исключением содержанием родителей применяется личный закон детей – закон гражданства, если ребёнок не гражданин Венгрии, но постоянно проживает там и венгерский закон лучше, то допускается применение его. В Австрии – закон гражданства ребёнка. Швейцария – закон места обычного пребывания ребёнка, но если не один из родителей не проживает в месте пребывания, но имеет совместное гражданство ребёнка – то применяется закон гражданства ребёнка. Спец регулирование существует в Гаагской Конвенции о праве применимом о праве применимом в отношении алиментных обязательств в отношении детей 1956г. – основная привязка – место жительства ребёнка.

Есть несколько Конвенций – Гаагская Конвенция о применимая к обязательствам 1956г. – основная привязка – обычное место жителство ребёнка – ребёнок – это любой ребёнок, в том числе рождённый и в не зарегистрированном браке до 21 года. Допускается дополнительная привязка – применение закона суда, в случае если ребёнок постоянно проживает в гос-ве суда. В том случае если закон места жительства ребёнка отказывает ему в праве на получения элементов, м. применять закон суда в котором рассматривается спор. На основании этих привязок решают вопросы: место, время и размер получения элементных обязательств, круг лиц имеющих право на них и сроки исковой давности. В 1973г. была принята Конвенция, пришедшее на смену Гаагской 1956г, тоже называвшаяся Гаагской – предлагает следующий вариант: основная привязка – закон основного места жительства взыскателя алиментов, в том случае если закон места жительства не позволяет получить, то применяется закон совместного места жительств родителей и детей, если и в этом случае закон не позволяет получить – то закон суда применяется. Если гос-во выступает в интересах ребёнка, то применяют закон гос-ва, взыскивающего алименты.

Некоторые вопросы относительно элементных обязательств – в Гаагской Конвенции о Юрисдикции и приминимом праве в отношении детей. В ней участвуют практически все гос-ва Европы. Компетентнымти здесь признаются учреждения гос-ва, где ребёнок обычно проживает, при этом при разрешении спора применяют закон суда.

В 1996 г открыта Гаагская Конвенция о юрисдикции и приминимом праве, признании и исполнении в отношении родителей и мер по защите детей. Компетентными признаются учреждениями признают учреждения гос-ва, где ребёнок проживает, но учреждения применяют закон суда. Для защиты личности и собственности ребёнка, учреждения гос-ва м. применить или учесть закон другого гос-ва, с которым ребёнок имеет существенную связь. Если ребёнок переезжает в новую страну, применяется закон нового места жительства ребёнка. При решении вопросов ответственности применяют право страны, где ребёнок обычно проживает. Конвенция имеет нетрадиционное решение для гос-в не участвующих в конвенций – если ребёнок проживает в таком гос-ве и спор рассматривает участник конвенции – применяться положения конвенции будут, наряду с законом гос=ва, где проживает ребёнок.

В Европейском регионе – Конвенция о контактах связанных с детьми 2003г., а также в рамках ЕС есть регламент Совета ЕС 2003г. «О юрисдикционной компетенции по семейным делам и ответственности родителей». Предполагается применения права гос-ва места проживания и юрисдикции суда места проживания. Нормы регламента касаются вопросов сотрудничества учреждения суда и Евросоюза. Регламент предполагает создание спец органов для оказание я помощи лицам, обличенным родительскими полномочиями. Регламент предусматривает, что судебные решения касающиеся детей обязательны к исполнению в странах ЕС без доп формальностей.

В Латинской америке в 1989г. Конвенция об Обязательствах по содержанию детей. Предусмотрено применение закона страны домициля или обычного проживания получателя средств, либо страны должника. Выбор осуществляется компетентными учреждениями с учётом интересов получаетля средств.

В рамках СНГ – принициапиальных отличий от вышеперечисленных правил нет, но есть спец нормы. Минская Конвенция 1993г – правоотношения родителей и детей по закону постоянного совместного места жительства, в том случае если такого места нет, то применяют закон гос-ва гражданства ребёнка. Конвенция допускает применения закона постоянного места жительства ребёнка по требованю заинтересованной стороны. Такие же правила в кишинёвскойконвенции. В двучторониих договорах – базовое правило – применение закона совместного места жительства, в отсутсвии такового, с большинством Европейских государств, применяют закон гражданства ребёнка, а с азиатскими применяют закон места жительства ребёнка.

В ситуации когда дети выплачивают алименгты родителей – в большинстве гос-в применяя.т право стороны, притендующей на элементы, камк правила закон её постоянного места жительства, либо личный закон порлучателя алиментов. Такое же правило в универстальных МД – Конвенция 1973г – закон места жительства получателя алиментов. В Рениональных соглашения СНГ правила другие – В Минской Конвенции- применяется закон совместного места жительства при его отсутствии применяют закон гражданства исца. В двухсторонних договроах с Европейскими госвами применяют закон притендующих на алименты. Иногда в рамках двусторонних договорах данный вопрос вообще не отражается.

Международноправовое регулирование брачноесемейных отношений – материально-праовыве аспекты.

Регулирование заключения брака.

Сформировались общие стандарты заключения брака – это Базовые конвенции о правах человека- общие вопросы заключения брака и прав лиц участвующих в браке есть в Всеобщей дикларации 1948 г ст 16, в Международном пакте о гражданских и политических правах ст. 23, в последнем случе последний документ надо применять с учётом рекомендации Комисси по правам человека. В 1962г в рамках ООН открата Конвенция о согласии на всткплении на брак, брачном возрасте и регистрации брака. Есть резолюции органов ООН: Резолюция ГенАсамблеи №2018 от 1965г. Конвенция о правах ребёнка 1989г –здесь лишь права ребёнка, других правли не включено.

На региональном уровне – Европейская Конвенция о защите прав и свобод – это сти 8 и 12, право на уважение частной и семейной жизни, а также право на вступление в брак. А также в ст 5 Протокола №7 К ЕКПЧ. Эти статьи короткие и предполагают значительное толкование со стороны ЕСПЧ.

Пакто о гражданских и политических правах – ст. 23 – предусматривает право на вступление в брак и основание семьи, отмечается, что браки не м.б. заключены без свободного и полного согласия лиц в них вступающих. Согласно Коментариям Комитета по правам человека – Комитет в 1990г отмечает, что пакт не устанавливает какой либо брачный возраст, но возраст д.б. таким, что бы согласие могло считаться свободным полным и личным в форме м на условиях, установленных законом. Комитет отметил, что право на вступление в брак ин а основание и основание семьи не должно противоречить другим правам гарантированным пактом – право на свободу мысли совести и веры исповедания – это право предполагает, что в закстве каждого гос-ва д.б. предусмотрена возможность заключения как религиозного так и простого брака. Требования гос-ва, что бы брак заключаемый в соответствии с религиозными обычиями оформлялся, потверждался или регестрировалсятакже согласнго нормам ГП не противоречит Пакту. Позиции, которые бвли в ст 16 Всеобщей дикларации нашли отражение в Конвенции 1962г О согласии на вступлении в брак, брвчном возрасте и тд. Имеет всего три содержательные статьи с 1 по 3. Статья третья предлагает отдельные характеристики процедуры заключения брака – не допускается брак без полного и согласия сторон, которое должно быить изъявлено ими лично в соответствии с законом, после надлежащего оглошения в присулствии свидетелей и представителя влаясти. Возможно заключение и в отсутствии одной из сторон, если существуют исключительные обстоятельства – есть подтверждение что отсутствующая сторона изъявила согласие и не взщяла его обратно, и что это согласие также подтверждено представителем власти. Здесь также закреплена обязанность гос-в установить минимальный брачный возраст, закрепляет правила о недопустимости заключения брака с лицом его недостишгшим, но можно отступить от данного правила по серъёзным причитнам. В упомянутой резолюции ГенАсамблеи указано что возраст должен устанавливаться не меньше 15 лет. Конвенция 1962г закрепляет обязанность гос-в регистрировать браки в спец реестре.

Европейской Конвенция о Защите прав и свобод Человека. Все указанные три статьи действуют для РФ. Статья 8 – очень объемная – не только для семейных отношений. Больше вопросов возникает в практики ЕСПЧ в отношении п. 2 ст 8 ЕКПЧ. Ст. 12 ЕКПЧ – затрагивает многие вопросы, но делает это весьма поверхностно. Ст 5 Протокола №7- взаимные обязательства участников брака – закрепляет равноправие.

В ст 8 в комментариях базовым для установления позитивных обязательств – является брачно-семейный спор (дело Маркс против Бельгии). Суд сформулировал позицию – когда гос-ва определяют в рамках внутренний правовой системы режим применимый к внутренним семейным отношения, к таким как между матерью и ребёнком, гос-во тдолжно поступать с таким расчётом, что бы позволять затрагиваемым лицам вести нормальную симейную жизнь – это позиция была подтвереждена в решении Джонстон и др. против Ирландии 1986г. Дело Эйри против Ирландии – суд поддержал позицию заявителници и сформулировад позицию – хотя цель статьи 8 заключается в защите индивида от произвольного вмешательства со сторны публичной власти она не просто обязывает гос-ва воздерживаться от вмешателсьва, по мимо этого неготивного могут возникать и позитивные обязательства. Эффективное уважение частной или семейной жизни обязывает ирландию обеспечит эффективный доступ к постановлениям суда о разлучении любому лицу, которое м. пожелать получить такое постановление. Дело Иксивуай против Голландии – речь о сексуальных действиях в отношении психически не полноценной голландской подданной. Суд отступил от базовой политики и признал возмость гос-ва вмешиваться в реализацию права на семейную жизнь (дело Рисс и Косии 1986г – речь о транссексуалах – суд отметил, что гос-во было в прае отказать о внесении изменении в акт гражданского состоянии, даже в том случае если гос-во не припядствовало самому процессу изменения пола).

Понятие семья и семейной жизни в рамках статьи 8 ЕКПЧ.

В Деле Маркс – сесейная жизнь с точки эрения суда – это отношения с близкими родственниками, например дедушкой и бабашко и внуком, поскольку таки родственники могут играть важную роль в семейной жизни. В Решение по делу Оулсен протии вШвеции – разлучение братьев, взятых под опеку – это было признано вмешателством в частную жизнь – суд посчитал наличие кровной связи как основание семейных отношений – государство должно не вмешиваться в нормальное течение семейной жизни. Суд поддерживает и относит к семейным связям так назывемые вериткальные связи – родители дети, бабушки внуки. Горизонтальные связи, н-р, с двоюродными братьями – суд не исключал отнисение их к семейной жизни, но заявители должны доказывать существование семейной жизни – как правило доказывают психолдогическую или финансовую зависимость родственников. Суд также учитывает и уже фактические уже сложившиеся семейные связи между лицами, но при этом суд не исключает возможность отнесения к семейной жизни и планируемую семейную жизнь, которая на пример из-за вмешательства гос-ва не состоялась по факту. В решении 70-г Комиссия заявляла что только планирпуемый брак – это не та связь которую защищает ст. 8, но суд позже изменил этот подход. Решение 1985 по Делу Абдуазис, Кабалис и др. суд отметил, что предполагаемая семейная жизнь не обязательно выходит за рамки статьи 8. С учётом изменяющихся отношений в Европе к браку меняется и позиция суда – сейчас суд учитывает все возможные варианты нестандартного проживания и взаимоотношений участников семейных отношений. Постановлений 1988г по делу Бери Хапп – из концепции семейной жизни, на которой основана ст. 8 следует, что ребёно родившийся в законном и подлинном браке является юридически частью этих отношений по этому с момента рождения ребёнка и всилу самого факта рождения между ребёнком и его родителям сущ узы, составляющие семейную жизнь, даже есл родители не проживабт совместно. В практике ЕСПЧ есть несколькотрешений связанных с внебрачными детьми – комментаторы отмечают в этой сфере 2 категории дел: и1. Дела, касающееся прав незаконно рождйнных детей 2. Права отцов внебрачных детей. Суд следует базовым положения озащите прав детей в облаяти незаконного рождйнного ребёнка – это дети не должны страдать по причине своего рождения вне брака – гос-во при этом не может не вмешиватся в данном случае в семейную жизнь, онео должно принимать позитивные меры, что бы ребёнок пользовался тем же статусом что и другие дети. Подход, приняты в деле Маркс, был продолжен в ситуации с храмающими Браками – Дело Джонсон против Ирландии. В последнем деле суд сформулировал, что ст. 8 не требует принятия от гос-ва бракоразводных законов, тем не менее требует постаить ребёнка юредически и социально в положения схожее с положение законнорождённого ребёнка. Ввиду этого отсутствие надлежащего правового режима, отрожающего отношения в фактической семей, равнозначно неуважению права ребёнка на личную жизнь. Первоначально суд и комиссия исходили из призумпции, что именно мать получает право на полную опеку и контроль за ребёнком. Позже эта позиция смягчилась иотец мог оспорить данную призумпцию подтвердив свои предшествующие отношения с ребёнком. При оспаривании такой призупции, суд исходит из наилучших интересов ребёнка. Опять же в случае выбора между правами 2х родителей, как правило интересы матери совпадают с интересам ребёнка. При удовлетворении заявлений отцов, суд руководствуется иетересами ребёнка., в том числе и в делах об опеке и попечительстве и усыновлении.

Дела о правах членах семьи при распаде семьи. Коментаторы выделяют 2 категории дел: 1. Лела о последствиях судебного разлучения или развода родителей 2. Дела касающиеся изъятия детей из под родительской опеки. В обоих категориях суд исходит из упомянутого правила определения наилучших интересов ребёнка. Суд при применении конвенции исходит из того что Конвенция имеет индивидуальное применение – то есть распростороняется не вотношении индивидов, а не семьи, гос-во не может обязывать жить индивидов совместно. В деле Эйри Против Ирландии суд сказал, что все пары супругов имеют право жить раздельно и гос-ва должно обеспечить это соответствующими правовыми средствами. Суд никак не увязывает соответсвующие усилии гос-ва урегилировать право на 2ю и3б семью – наличие их не означает автомотически развод с 1ой семёй.

Ст. 12 ЕКПЧ - Здесь понимание брака и семьи иное, чем в ст. 8 ЕКПЧ.Проблемы возникают в связи с ограничением права на вступление в брак – 2 категории дел – 1. Заявления которые поступали от лиц, которые имели ограниечение в связи с правонарушением на заключение брака 2. Дела трансексуалов об ограничении их права на брак. В первой категории – Дрейпер и Делой Хеймер против Великобритании 1979 и 1980 - Комиссия рассматривавшая дело отметила, что не считает имеющим отношение к делу то, что может ли заявитель проживать совместно со своей жиной во время отбывания во время отбывания наказания – суть права вступать в брак – это создание юридически обязательного союза между мужчиной и женщиной и онисами должны решать желают ли он вступить в такой союз при обстоятельствах когда они не могут проживать совмесно. Комисия отметила, что национальное зак-во гне может лишать лицо или определённую их категорию полной правоспособности в отношении вступления их в брак. Гос-во не может вмешиваться в осуществлении лицами этого права. При этом Комиссия подчеркнула, что гос-ва вправе устанавливать материальные нормы, основанные на общепризнанных норм и публичных интересов – н-р, о правоспособности, согласия, предотвражение двубрачия, разрешёееых степеней родства. Вторая категория дел – нередко заявления подаются не только связи со ст 12 но и ст 8 ЕКПЧ. Позиция Суда не была последовательной. В целом позиция Суда и Комиссии отрицательная. Ван ОстерВейг против Бельгии 1979г. – большинство в Комиссии отметели, что в Конвенции и внутренних правовых системах понятие брака и семьи слились, но ничего не говорит о том что способность к воспроизводству – это главное условие брака, кроме того семья м. б. основана и путём усыновления детей.. Дело Риис и Косси через шесть лет позиция Суда и Комисии было изменено - - с учётом социальной задачи ст. 12 она включает физическую способность к воспроизводству – это следует из текста самой статьи – ссылка на брачный возраст и половой принадлежности указывают на физическуб способность к воспроизводству, институт брака, основная цель которого создание семьи, предусматривает наличием воспроизводства. Факты, искажающие, сущность брака, оправдывают отказ гос-ва регистрировать такие браки. Суд сформулировал: гарантируемое ст. 12 правом вступать в брак касается лиц разного пола. В деле Косси Против Великобритьании позиция была чуть скорректирована – Комиссия отметила, что при сложившехся обстояетельства, что для целей статьи 12 заявителя рассматривать как мужчина и заявитель должна иметь права на заключение брака в Великобритании. Суд поддержал эту позицию. В ряде случае судьи по таким спорам высказывали особое мнение –Особое мнение судьи Мартенца по делу Косси – для цели ст 12 транцсексуалл следует рассматривать в ачестве лица избранного им пола и он должен иметь право на вступление в брак с лицом противоположным избранного лицом при опирации полом.

Сущность права на создание семьи.

Гос-во вправе предьявлять требования к браку при условии что таки требования не приченяют ущерба этому праву по существу. Если речь идёт о согласии лиц на заключеню брака, то гос-во должно содействовать осуществлению права на заключение брака. Из прицедентного права следует,Ю что гос-во не может вмешиваться в осуществление права на создание семьи с помощью мер по контролю з рождаемостью и других мер. При этом гос-в о не обязано обеспечивать супружеским парам возможность к воспроизводству. Также в раках решений комиссий и судов, было отмечено, что ст. 12 не гарантирует права на усыновление или вклчение в состав семьи внебрачного ребёнка – это касается ситуации усыновления детейодинокими лицами, это ограниченя которые м. усанавоиваются усыновления иностранных лиц. Комиссия и суд отмечали, что гос-ва обязаны не вмешивать в осуществдления права супругов создавать семью путём воспроизводства, но при этом на гос-во не возлагается позитивная обязанность обеспечивать это право. В большинстве случаев, по смыслу ст. 12 достаточным для создания семьи яляется заключение брака – при этом не принципиально создание детей или нет.

Ст. 5 Протокола №7 – касается отношений между супругами – по умолчанию речь идёт о супругах в зарегистрированном браке – статья не затрагивает вопросы правоспособности супругов. При подготовки этой статьи разработчики отмечали что эта статья не препятствует гос-вам учитывать все необходимые факторы при вынесении решений о разделе имущества, кроме того допущение расторжения брака нельзя рассматривать как обязательство гос-в по расторжению брака.

Практика применения ЕСПЧ этих статей.

В спорах, когда заявления поступают от лиц находящихся под стражей или от транссексуалов – есть одно постановление ЕСПЧ о гомосексуальных браках. За всё время действия Протокола №7 нет постановлений где бы рассматривались дела о ст. 5 - есть одно лишь Против Чехии – но суд в отношении статьи 5 рассматривать не стал, хотя нарушения ст 12, и 8 признал нарушения в этом заявлении.

В 2010г. вынесено 2 постановления Фрази против Польши и Еримович против Польши, касающиеся ст. 8 и 12 - осуждённые. Суд рассматривает прао лиц заключать брак независимо от того могут они или нет осуществлять семейные отношения, находясь в семье. В первом деле оба заявителя были заклбючёнными.

В отношении ст.. 8 и 12– трансексуалов – спор Элл против Литвы – (по такому заявлению жертвы возможно использование вымышленных имён). Суд констатировал и нарушение со ст. 8 и ст. 12 в отношении Литвы.

Дело по обращению 2х граждан Австрии – дело Schalk and Kopf против Австрии - заявителям было отказано в удовлетворении требований к Австрии. Австрия уже принила однополы браки тогда. Завители обращались о том что на момент подачи они не могли зарегистрировать свои брачные отношения. И поэтому испытывают сильные страдания – идёт дискриминация лиц по признаку сексуальной принадлежностью. Суд активно оперировал своей практикой и практикой европейских гос-в и практике ЕС. Шла речь о ст.9 Хартии прав ЕС – в отличае от ст. 12 ЕКПЧ здесь нет полового ограничения в ст. 9. Обращалось внимание и на комментарии к Хартии, которые были восприняты в ЕСПЧ как обязательную силу!!. Суд признал возможным приемлимости вместе с рассмотрением существа спора. Жалоба была признана приемлимой. В рассмотрении дела приняли участие и третьи лиц – обращение правительства великобритании, также свои мнения были представлены и некоторыми неправительственными организациями, защищающими права сексуальных меньшинств. Велекобритания заявляла в поддержку Австрии, что нельзя толковать ст. 12 расщирительно. Суд посчитал невозможным широкое толкование ст. 12, указав что она фиксирует брак и семью как образование в результате объединения воль лиц разного пола. Заявители настаивая на нарушения, ссылались на то что термин мужчина и женщина были направлены на всех в том числе и на однополые (просто роли). Но суд сказал что терминология конвенции в общем иная. Ссылаясь и на франкоязычный текст, суд сказал, что там так же терминология та же. Изначально этот аргумет был достаточно слабым.

Суд достаточно давно сформулировал позицию, что конвенция является «живым документом» и её толкование должно учитывать изменяющеесе отношения между участниками, в частности незарегистрированные браки – отношения портнёров по браку сейчас более открытые и свободные – происходят в общественной жизни изменения – гос-ва в большинстве своём не исключают возможность фактических брачных отнощений – выроботолось решение всех гос-в,о понимании более широком семьи. Поэтому заявители указывали на то, что отношения к однополым бракам меняется, общество становится более терпимым – можно говорить о тенденции их легализации. (сейчас 6 европейских гос-в). Заявители призвали суд отказаться от буквального толкования конвенции и подругому взглянуть на брак. Суд с предложенным аргументом не согласился. Суд сослался, что хотя конвенция и является «живым документом», но тут это не возможно: нельзя ещё говорить о том что гос-ва достигли консенсус по данному вопросу (лишь четверть признали), в большинстве же гос-в такие браки не допускаются, иногда даже уголовно наказуемые деяния это. Суд исходя из современного уровня развития суд не м. сделать вывод, что гос-ва согласны с широким толкованием брака. Сам по себе брак и семья имеют очень глубокие социальные и историческин связи с традициями народов Европейского гос-ва,и суд не должен торопится в замене национального регулирования ксвоим толковать, суд также не может и запретить гос-ву их устанавливатьт – это право гос-ва, а не обязанность. Суд не может их обязать сделоть или запретить их.

Кристин Гудвин против Великобритании Сдесь попыталичь объединить ст. 14 и 8 – припрели и лескриминацию по признаку принадлежности к сексуальному меньшинству. Понимание семьи в ст. 12 и 8 различается – в 8ой – шире. Статья 8ая и термин семейная жизнь охватывает отношения в однополых браках – с точки зрения суда это признали – это было новым с точки зрения суда. Суд отметид, что понятик семейная жизь охватывает любые виды отношений в.т.ч. и эмоциональные и сексуальные. Отметил, что в практике Европейских гос-в, с учётом ст 9 Хартии существует возможность принятия последствий таких отношений. Суд сделал вывод: что является искусственным сохранение мнения о том, что однополые пары не могут иметь семейной жизни для цели статьи 8ой – как следствие – отношение между лицами которые проживают совместно и де факто образуют брачный союз охватывается термином семейная жизнь. Однако суд отметил, что легализация таких семейных отношений не является сейчас общепризнанной, страны не достигли консенсуса относительно разрешения таких браков и у них нет обязательств по легализации таких браков и их последствий. В этом деле суд не усмотрел факта дескриминации в отношений меньшинств в этих деле – то есть нет нарушение ст. 14 Конвенции и ст. 1 Протокола №1.

Сейчас суд достаточно гибко подходит к ст. 8 а в отношении ст. 12 суд не счёл возможность применять эту статью расширительно.

Было высказано несколько особых мнений суде по последнему делу – большая часть касалось аргументации.

Тема: Международное усыновление. (МУ)

Сам термин МУ – это официальный термин, но в РФ это термин усыновление российских граждан ин. Гражданами.

В многих гос-вах вопрсы коллизионной регламентации однотипны- применяют личный закон усыновителя. Как правила этот подход дополняется спец правилами – регламентирующие отдельные отношения, защищающие интересы детей. В ФРГ предусматривается, что к вопросму МУ применяется закон гражданства усыновителя, если усыновители принадлежат к праву разных гос-в, то применяют право определяющие общие последствия брака – закон заключения брака. Для решение вопросов согласия усыновляемого – закон гражданства ребёнка или законодательство Германии если оно более благоприятно.

Варянт судсилиарной привязке в Италии – основная привязка закон усыновителя, но могут применяться закон совместного проживания усыновителя и усыновляемого, а может закон суда если лучше защищает.

Федеральный закон Швейцарии: применяется Швейцарское право – закон суда, но если при рассмотрении дела выеяснется что в гос-ве жительства может быть отказано в признании то может применяться право этого гос-ва. В Бельгии: личный закон заявителя применяется, если речь о супружеской паре – закон общего совместного проживания или предписания бельтгийского права если они лучше защищают права ребёнка.

В Мд решено много вопросов МУ:

1. Конвенция ООН о правах ребёнка, устанавливает базовые принцыпы, которые должны применяться при МУ – ст. 21. Так, при МУ гос-ва должны обеспечивать учёт интересов ребёнка, усыновление должно производится только компетентными властями в соответсвии с применимыми законами и процедурами. Конвенция формулирует принцыпы, встречающиеся в нац праве: усыновление в другой стране м. рассматриваться в качестве альтернативного способо ухода за ребёнком, если он не м.б. передан на воспитание илипомещён в семью, которая м. обеспечить его воспитание или усыновление и если обеспечение подходящего ухода в стране происхождения ребёнка является невозможным – принцип национальгного усыновления. Гос-ва должны принимать все необходимые меры для того что бы в случае усыновления в другой стране устройсво ребёнка не приводило к получению неоправданных финасовых выгод связанных с этим лицом. Конвенция создаёт гарантии для предотвращении работорговли.

2. Гаагская Конвенция о защите детей и сотрудничестве и ин усыновлении 1993г –участвуют более 70 гос-в. Россия подписала эту конвенцию но не ратифицировала. В литературе высказывались противоположные мнения; в пользу ратификации, так и против этого. Конвенция имеет несколько ограничений. Она распространяется на ситуации, когда ребёнок поживает постоянно в одном гос-ве переезжает для проживание в другое гос-во. Распространяется только на такием МУ в на основании которых возникают постоянные отношения между родителями и детьми. Международное усыновление по конвенции должно проводиться при соблюдении его основных прав, признанных международным правом и в интересах ребёнка. Гос-ва обязаны создать систему сотрудничества в области усыновления. – создать специальный орган для этого. Гос-ва – участники Конвенции обязаны призновать усыновления произведённые на основаниииконвенции. Конвенция устанавливает требования к действиям ОГВ и отдельные позиции связанные с процедурой6 МУ допускается если ребёнок м.б. усыновлён и нет возможности устройства ребёнка в семью гос-ва-происхождения. Усыновители а также органы власти участвующие в усыновлении информированы о последствиях своего согласия. Эти лица должны дать своё согласие добровольно в установленной форме, если форма не установлена, то речь идёт о письменном засвидетельствовании такого согласия. Согласие не было дано за вознаграждение или компенсацию. Согласие матери было дано после рождения ребёнка. Конвенцией установлены и требования к действиям усыновляемого лица: ребёнок д.б. проинформирован о последствиях усыновления и если это необходимо полноценно его согласие – возраст в конвенции не установлен. Согласие д.б. добровольным быть оформлено надлежащим образом и не было дано за вознаграждение – в любом случае желание и мнение ребёнка должно приниматься во внимание. Органы власти принимающего гос-ва должны определить право приёмных родителей на усыновление, оценить возможности родителей для усыновления и обеспечить разрешение на въезд и постоянное проживание. Конвенция определяет полномочия центральных органов гос-в, осуществляющих усыновления (Во Франции – Агентство по усыновлению, в США – это гос департамент по усыновлению). Установлена процедура усыновления –глава №4. Заявители обращаются в центральный орган своего гос-ва. Центральный орган гос-ва усыновителей проводит оценку возможности лиц быть усыновителями и готовит доклад, куда включает. 1. Информацию о личности 2. О праве и пригодности осуществить усыновление. 3 Оценка прав и пригодности осуществить усыновление. 4. Беографические данный и история семьи. 5. Медицинская карта. 6. Социальное окружение 7. Причины усыновление. 8. Способность осущ иностранное усыновление. 8. Характеритстика детей, о которых заявители будут заботится. После этого доклад передаётся центральному органу гос-ва происхождения ребёнка. Центральный орган этот должен осуществить поиск кандидатур. Центральный орган гос-ва происхождения принимает решения о возможности усыновлении конкретного ребёнка и подготавливает долад - 1. Информация о личности ребёнка. 2. Биография ребёнка и его соц окружения. 3. Истор ия семьи 4. Мед карта ребёнка и мед карта его семьи 5. Любые особые требование ребёнка. 6. Оценка возможности усыновителя осуществлять воспитание ребёнка с учётом этнических и религиозных, культурных связей ребёнка. Центральный орган обеспечивает согласие ребёнка и даёт оценку – отвечает ли усыновление лучшим интересам ребёнка. После этого доклад и документы подтверждающие согласие передаются в принимающее гос-во. При передачи должны учитываться положения законодательства о тайне усыновления государства происхождения. Центральный орган принимающего гос-ва получает согласие предполагаемых родителейи если это необходимо удостоверяет такое согласие. Также принимающее гос-во должно обеспечить разрешение на вьезд ребёнка и органы обоих гос-в достигают соглашение о том что усыновление м. иметь место. Если это не обходимо гос-во происхождение должно принять необходимые шаги для выдачи разрешения на выезд с его территории. Если все требования выполнены происходит передача ребёнка. После передачи центральные органы информируют друг друга опроцессе размещения ребёнка, а также об условиях проживания детей. Допускается возможность от процедуры – усыновление возможно после передачи ребёнка – усыновление с испытательным сроком. Если усыновление после передачи Центральный орган принимающего гос-ва оценивает условия нахождения ребёнка у возможных приёмных родителей и если такое нахождение не отвечает интересам ребёнка, то он может отобрать ребёнка у педпологаемых родителей., организует временную опеку, а также организует новое помщение ребёнка с целью усыновления – усыновления не м. иметь место по кА го-сво происхождения не получит доклада о предполагаемых усыновителях и не даст своего согласия. Центральный орган м. организовать возвращение ребёнка если этого требуют его интересы. Гос-ва участвующие в конвенции будут взаимно признавать заверенные свидетельства выданные оргенами власти другого гос-ва участника. Конвенция допусает возможность отказа в признании усыновлении – ст. 24 – усыновление явно противоречит гос политике с учётом интересов ребёнка. Гос-ва могут заявить, что они не применяют положения эти в своей практике – вообще не применяют упрощённу процедуру МУ.

Поиск по сайту: