Пути устранения и преодоления

При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к аналогичному случаю, иногда обнаруживается пробел.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых правовых норм.

Для того, чтобы быть уверенным, что правоприменитель столкнулся с пробелом, необходимо установить два условия пробельности:

1) данные фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Поэтому возникающие здесь вопросы должны разрешаться юридическими средствами. Компетентный орган обязан рассмотреть возникшее юридическое дело и вынести по нему решение.

Причины пробелов:

1) объективные (появление норм общественных отношений, которые и не могут быть урегулированы законодателем в момент принятия нормативно-правового акта);

2) субъективные (законодатель не охватил формулировками нормативно-правового акта всех жизненных случаев, требующих правового регулирования, допустил недостатки в использовании юридической техники).

Независимо от причин пробелы в праве – это дефект и явление нежелательные. Поэтому они должны своевременно устраняться и преодолеваться.

Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права. До принятия правовой нормы преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса посредством применения права по аналогии.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходный случай.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права.

Аналогия права возможна только тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной.

При аналогии права важное значение имеют принципы права, которые, как правило, устанавливаются в Конституции. Поэтому, правоприменитель, базируясь во многом на собственном правосознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные статьи Конституции.

Применяя право по аналогии, правоприменительный орган должен сформулировать конкретное правило для данного случая. Однако это не является правотворчеством, так как правило создается для данного случая и не обладает общеобязательностью.

Аналогия закона и аналогия права не применяются в уголовном и административном праве.

Поиск по сайту: