Глава XII. Источники права. Правовой обычай можно определить какустный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразногопо­вторения каких-либо фактических отношений

Правовой обычай можно определить как устный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного по­вторения каких-либо фактических отношений, который интер­претируется как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения, имеющей предоставительно-обязывающий

характер.

Правовой обычай может быть как всеобщим (универсальным), действующим на всей территории государства, так и локальным. К числу последних относятся национальные правовые обычаи. Они отражают культурные особенности компактно проживающей народ­ности, которые не всегда могут учесть нормативно-правовые акты, действующие на всей государственной территории. Существуют также профессиональные правовые обычаи, принятые в определенном профессиональном сообществе (охотников, спортсменов, предпри­нимателей и др.).

Правовой обычай имел огромное значение в античном и сред­невековом обществах, в которых обычаем была «"запрограммиро­вана" жизнь каждого члена коллектива, обязанного следовать образ­цам— богам, предкам, старшим».^ настоящее время правовой обычай постепенно вытесняется, особенно в романо-германской правовой семье, другими текстуальными источниками права, прежде всего законом. Но поскольку государственно-нормативное регули­рование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдель­ных отраслях частного права и в меньшей степени — публичного. Так, ст. 5 Гражданского кодекса РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо об­ласти предпринимательской деятельности правило поведения, не пре­дусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксиро­вано ли оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным для

⁵ «Право в варварском обществе не выделено в особую сферу социальной жизни. Нет такой ее стороны, которая не регулировалась бы обычаем. Право, обычай — та стихия, в которой пребывает общество, и вместе с тем это неотъемлемое измерение человеческого сознания (выделено нами. — Авт.)» (ГуревпчА. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 145-146).

i9- 291

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

участников соответствующего отношения положениям законодатель­ства или договору». Статья 134 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть по­гружен на судно, определяется соглашением сторон (договором), а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Вместе с тем правовой обычай является источником не только государственного, но и социального права. Социальное право и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкно­вений. Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков — в англо­саксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственного права (в романо-германской правовой семье). При этом в англосаксонском правовом сообществе факти­чески признается существование негосударственного, социального права, так как обычай становится правовым не с момента вынесения судебного вердикта, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность су­ществования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам и т. д.).

Так, известный английский юрист XVIII в. Блэкстон составил действующую до сего дня классификацию требований к местным обычаям для того, чтобы можно было их признать правовыми. Пер­вым требованием является древность местного обычая, который должен существовать «с того времени, о котором человеческая па­мять ничего не сохранила», т. е. с незапамятных времен. Хотя такое «незапамятное» время было определено (1189 г. — первый год цар­ствования короля Ричарда I), на практике же суды принимали в ка­честве доказательства свидетельство, что обычай существует очень давно. Вторым требованием, по классификации Блэкстона, является непрерывность действия местного обычая. Любой перерыв в действии обычая отменяет его, но это не относится к простому неприменению обычая. Использование обычая с общего миролюбивого согласия составляет третье требование. Обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано (в этом случае обычай зависел бы от желания индивидуума, а не от воли общества). Четвертым требованием является обязательная

Поиск по сайту: