Виды источников (форм) частного права

Рассмотрение источников частного права следует начать с наименее характерных для российской правовой системы, поскольку современный состав форм права является результатом эволюции правового регулирования. При этом в любом случае мы можем проследить преемственность между исторически утраченными формами и ныне существующими, объяснить проявление тех или иных качеств общественных отношений в различных формах правового регулирования. В то же время, взаимное влияние правовых систем в условиях глобализации, приводит к заимствованию источников права, необходимости применения иностранного права на территории других государств, а значит – и использования нетрадиционных форм.

Если обратиться к сугубо российской действительности, – а иные рассуждения просто бессмысленны, – то необходимо прежде всего признать, что религиозные источники, связанные в современности преимущественно с мусульманским правом, для России никакого серьезного значения не имеют. Каноническое право, возможно, играло в дореволюционной России роль прообраза позитивного права. Как писал Н. Суворов, «божественная воля, познаваемая из Откровения, служит руководством и мерилом правильности человеческого церковного правообразования, которое, как и всякое правообразование, выражается в двух формах, закона и обычая»[37]. Каноническое право как источник права – это лишь система религиозных воззрений, воздействовавших и воздействующих на содержание и применение установленных от имени государства (санкционированных) юридических норм, а также способных как ранее, так и в современную эпоху самостоятельно выступать как параюридические правила. Можно, конечно, сослаться на Ватикан, где главными источниками действующего права признаются кодекс канонического права и апостолические постановления[38]. Или привести примеры действия общинно-религиозного права[39]. Но это все же только локальные случаи собственного, а не опосредованного действия религиозных норм. Исторически церковь была способна вводить юридические нормы и поддерживать их при согласии государства, опираясь, во-первых, на конкуренцию суверенитетов государства и церкви и, во-вторых, на доминирование религиозного сознания. Но сегодня это момент, относящийся к области легитимационной структуры источников права.

Такой же интерес представляет собой и доктрина как источник права. Как отмечал Р. Давид, «можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»[40]. В принципе это находит подтверждение и в официальных документах. Так, например, статья 38 Статута Международного Суда ООН упоминает о «доктринах наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм»[41].

Последнее, впрочем, показывает, что так называемая «доктрина» (а она может иметь и другие обозначения: «правовая идеология»[42], «аксиома»[43]) должна результатироваться в оправдании или отрицании каких-либо юридических норм. В конце концов, проистекающее со времен древнего Рима доктринальное право также получало закрепление в государственных актах[44].

Это доказывает, что современность, казалось бы, перевесила древность. И все-таки доктрина не может не использовать свой потенциал, хотя бы применительно к узким вопросам. Так, Т.Н. Нешатаева, основываясь на арбитражном судопроизводстве, отмечает, что «в научных исследованиях на основе сравнительного правоведения с учетом проблем, встающих перед исследователями из разных государств, могут быть поставлены вопросы, еще не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. Более того, в доктринальных исследованиях могут быть предложены и способы решения этих проблем»[45].

Доктрина [лат. doctrina, от docere - учить] — учение, научная или философская теория, политическая система, руководящий теоретический или политический принцип»[46]. В романо-германской правовой семье она составляет весьма жизненный источник права. Даже если вопрос о значении доктрины в современных правовых системах романо-германской правовой семьи спорен, то бесспорным остается то влияние, которое доктрина оказывала в прошлом, выступая в качестве основного источника права с XIII по XIX век, уступив главенствующую нормативно-правовому акту[47].

Исследования последних лет приводят ряд определений правовой доктрины. Так, А.А. Васильев определяет ее как систему идей о праве, выражающих определенные социальные интересы и определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права, признаваемых в качестве обязательных официально государством путем ссылки на труды авторитетных знатоков права в нормативно-правовых актах или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости[48].

В современных условиях доктрина влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодателю доктрина предоставляет словарь основных правовых понятий, который используется при формулировке правовых норм. В правоприменительной деятельности доктрина широко используется при толковании закона. Правоприменитель стремится к исключению того, чтобы толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной.

Особенно велика роль правовой доктрины в латинских странах испанского и португальского языков. Здесь распространено мнение, что конкретные решения не существенны, поскольку они изменчивы, а главное — система. Доктрина в наибольшей степени соответствует идеалистическим принципам, лежащих в основе правовых систем романо-германской правовой семьи.

С учетом сказанного можно определить доктрину в качестве современного источника права как персонально-доктринальное суждение, которое не выводится непосредственно из признанных юридических норм, но учитывается при разрешении конкретных юридических дел в силу авторитетности лица, выносящего суждение. Конечно, такие суждения, признанные юридической наукой и практикой, могут в дальнейшем получить статус юридических норм, войти в национальное законодательство. Но до этого момента, думается, они все же не располагаются в одном ряду с формально-юридическими источниками права, а остаются в области легитимационных воздействий на позитивное право[49].

Мало отличительных черт от доктринального права в этом плане имеет и так называемое «естественное право». Не случайно, наверное, В.С. Нерсесянц говорит о естественном праве как источнике позитивного права: «Это официально признанные государством и закрепленные в его конституции и законах естественные, прирожденные и неотчуждаемые права человека и права народа»[50]. И далее автор специально отмечает, что в «истории западноевропейского позитивного права (в средние века и Новое время), одним из основных источников которого была юридическая доктрина, в той или иной форме включавшая в себя (помимо чисто легистских концепций) идеи и принципы естественного права». Наконец, автор подчеркивает, что в период буржуазных преобразований и формирования новых национально-государственных систем права «естественные права человека и народа получают прямое закрепление в законах (в декларациях, иных учредительных актах, конституциях и т.д.), приобретают официальную общеобязательную силу и становятся самостоятельным источником национально-государственной системы действующего позитивного права».

Все это свидетельствует о том, что так называемое естественное право относится опять-таки к числу легитимационных прообразов позитивного права, но не входит в круг источников права в формально-юридическом смысле. Естественное право должно проникнуть в формально-юридические источники права, придать им должное гуманитарное содержание, но остаться при этом именно естественным правом[51].

То же, на наш взгляд, можно сказать и об «общепризнанных принципах и нормах международного права». Эта категория источников права, даже будучи включенной в Российскую Конституцию, оставляет слишком много споров о своем содержании[52]. Но важно, думается, не это. Как бы то ни было, эта категория источников права также остается на легитимационном уровне, на нее можно ссылаться в высших судах, но для нижестоящих судов она все равно будет исключаться из числа формально-юридических источников.

Таким образом, мы можем признать в ряду формально-юридических источников российского права только нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, обычай и, что весьма дискуссионно, прецедент.

Нормативно-правовые акты как источник права значительно отличаются от актов, не имеющих нормативного характера, прежде всего от актов правоприменения норм права, или индивидуальных актов, как их еще можно называть. Можно различать акты нормативного содержания, смешанного нормативно-конкретного и акты с конкретно-индивидуальными положениями или индивидуально-правовые акты в отличие от нормативно-правовых.

Основным источником права в Российской Федерации является закон. Под законом следует понимать нормативно-правовой акт, принимаемый в особом порядке и выражающий государственную волю по ключевым вопросам регулирования общественной и государственной жизни, В законах выражается суверенная воля народа. Они должны регулировать действительно коренные вопросы, быть совершенными по содержанию и по форме. Их соблюдение должно быть безусловным.

Чтобы более дать более ясное определение закона, сравним три определения. При всех их различиях, возможно выявить наиболее важные черты закона и его отличия от других нормативно-правовых актов:

«Закон — это принятый в особом порядке первичный правовой акт по основным вопросам жизни государства, непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой»[53];

«...закон — это нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны»[54];

«...закон — это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений»[55].

Таким образом, закон как нормативно-правовой акт характеризуется тем, что:

- принимается высшим представительным органом страны;

- обладает высшей юридической силой;

- принимается в особом порядке;

- регулирует важнейшие аспекты государственной и общественной жизни.

Концепция нормативно-правового акта как высшей формы выражения правовых норм сложилась в романо-германской правовой семье на протяжении длительного времени и берет начало в возрождении римского права в Болонье в XIII в. и развивалась под действием правовых доктрин Нового времени.

Нормативно-правовой акт начинает доминировать в обществе, основанном на частной собственности. В странах Запада развивалось более обширное, отличающееся более высокой степенью формализации и определенности законодательство. Очевидно, что нормативно-правовой акт возник позже обычая и прецедента. В обществах, не знавших письменности, существовал правовой обычай. Вероятно также, что носителями прецедентного права до возникновения письменности могли быть конкретные люди. В то же время закон — это всегда письменный акт, наиболее ясно выражающий государственную волю.

Нормативность — это исходное и основополагающее свойство права как такового, придающее ему качество специфического регулятора общественных отношений. «Нормативно-правовые акты как источники права имеют организационно-технические и иные преимущества перед другими источниками права… Во-первых… издающих их государственных органов гораздо больше координационных возможностей, чем у всех иных нормотворческих институтов… Во-вторых… благодаря четким, традиционно сложившимся правилам изложения содержания нормативно-правового акта он считается лучшим способом оформления устоявшихся норм. В-третьих… нормативно-правовой акт в силу своей четкости и определенности более легок «в обращении», чем другие формы права»[56].

Все вышесказанное объясняет, почему «формою права, преобладающею в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности»[57].

Распространение нормативно-правового акта как основного источника права в современном мире объясняется еще и тем, что «Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную»[58]. Таким образом, нормативно-правовой акт удобен и для народа, и для государственной власти: для народа закон является защитой от произвола, для власти — наиболее эффективным правовым регулятором общественных отношений.

Если мы отмечали выше, что прецедент — это больше прагматический инструмент правового регулирования, то закон — скорее идеалистический. Закон для юристов романо-германской правовой семьи — это эталон, по которому должны формироваться реальные общественные связи и отношения. Чем более развитым является государство, тем больше в нем значение закона как источника права и тем меньше значение других источников. Динамично развивающееся общество уже не может регулироваться обычаями, для формирования которых требуется продолжительное время. Прецедент также не удобен, потому что при сложной организации общества количество прецедентов увеличивается возрастающими темпами. Все эти факторы определяют доминирование нормативно-правового акта в современном мире.

Высшая юридическая сила, как мы показали выше, являющаяся одной из самых важных определяющих черт закона, состоит в том, что:

- все остальные правовые акты должны исходить из законов и не противоречить им;

- законы не нуждаются в каком-либо утверждении другими органами;

- законы могут быть изменены только органом, их принявшим.

Высшая юридическая сила закона определяется и его другими свойствами. Сложность принятия законов и особый порядок обеспечивают стабильность правовой системы. Правило прецедента, как мы убедились ранее, даже в странах с развитым прецедентным правом, не является абсолютным. Обычай также нередко действует только на определенной территории. Закон же не позволяет исключений. На протяжении всего времени его действия, закон не позволяет себя игнорировать. Проявляя высшую государственную и народную волю, закон одновременно приобретает наивысшую юридическую силу.

Подзаконный акт — одна из разновидностей нормативно-правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона, во исполнение его, для конкретизации законодательных предписаний или их толкования, или для установления первичных норм. Подзаконные акты являются незаменимым средством обеспечения исполнения законов. В современном мире роль подзаконных актов постоянно возрастает[59]. Содержание законов становится все более обобщенным, и конкретизация отдельных норм требует принятия подзаконных актов. Подзаконный акт является источником права, если не носит правоприменительного характера. В остальном различия между законом и подзаконным актом в заключаются лишь юридической силе.

В романо-германской правовой доктрине и законодательной практике различают три разновидности законов: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран действуют гражданские, торговые, уголовные, административные, процессуальные и другие кодексы.

Роль нормативно-правового акта в англо-американской правовой семье более значительна, чем может показаться после первого знакомства с английским правом. Более того, приоритет судебной практики совсем не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. Ежегодно британский Парламент издает до 80 законов. Приоритет закона выражается в том, что закон может отменить судебный прецедент, а при коллизии закона и прецедента большей юридической силой обладает норма, зафиксированная в законе. Один из видных английских юристов К. Дайси утверждал, что «две существенные черты характеризовали публичные институты Англии во все времена, начиная с завоевания норманнов. Первая — это... бесспорное главенство, которое осуществлялось центральной властью... вторая — это царство закона, его главенство»[60].

Конечно, понимание закона как источника права английскими юристами существенно отличается от понимания закона как источника права их континентальными коллегами. Как известно, в Англии нет писаной конституции. То, что англичане называют конституцией, представляет собой ни что иное, как комплекс норм законодательного и, преимущественно, судебного происхождения, гарантирующих права и свободы граждан и призванных ограничить произвол властей. Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права. В нем следует искать не принципы права, а лишь подкрепление и выражение принципов, выработанных судебной практикой. Судьи, конечно, применяют закон, однако сама норма, которую он содержит, становится таковой только после того, как будет неоднократно применена и истолкована судами в той форме и в той степени, которую установят суды. В Англии предпочтут вместо закона цитировать судебные решения, применяющие этот закон[61].

Правовая система США, как и английское право — это, в основном, право судебной практики. Однако, особенности развития Соединенных Штатов, отразившиеся на правовой системе, делают ее существенно отличающейся от правовой системы Англии. Главная такая особенность заключается в существовании федеральной Конституции, созданной в 1787 году на базе Декларации прав — основы основ всех американских институтов и публичных свобод. В полном смысле этого слова, Конституция — это акт основания страны[62].

Из этого следует неизвестный в Англии принцип судебного контроля над конституционностью законов. Верховный суд США и все, находящиеся под его контролем суды, федеральные и штатов, осуществляют контроль не только над конституционностью законов, но и судебных решений. Любое судебное решение может быть аннулировано, если будет признано неконституционным. Верховный суд США обладает правом толкования положений Конституции. Причем принципы толкования постоянно меняются. Институт поправок к Конституции позволяет этому документу, принятому в условиях далеких от современности, действовать и по сей день.

Гибкие принципы толкования федеральной Конституции, как правило, не распространялись на конституции отдельных штатов. Это обуславливалось тем, что конституции штатов не имели основополагающего политического значения.

Как и в Англии, законы не интегрируются в право США, пока не будут уточнены судебными решениями. Иллюстрацией этого принципа является отказ Верховного суда толковать конституционность норм законов штатов, если судами штата не уточнено действительное значение этих норм.

Кодекс в американском понимании этого слова сильно отличается от французского. Американский кодекс представляет собой изложение вопросов в алфавитном порядке. Кодекс законов США представляет собой ни что иное, как систематизированное собрание действующих федеральных законов. Однако кодификация наполеоновского типа когда-то предполагалась в США. В ряде штатов существуют гражданские кодексы. В 25 штатах — гражданско-процессуальные. Американцы видят в кодексах плод консолидации, а не основу для выработки и развития права. Иное положение только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция. Этот штат выделяется самим наличием кодексов и, если речь идет о гражданском праве, не является страной общего права.

В целом правовую систему Соединенных Штатов до сих пор можно называть системой общего права. Однако нельзя не обращать внимания на относительно большую роль законов в американском праве, по сравнению с английским.

Роль нормативно-правового акта в мусульманской и индусской правовых системах начала возрастать лишь под влиянием западного права. В сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской правовой семье или системе общего права. Во многих странах конституционное, административное, уголовное, трудовое право сохранили лишь небольшое число норм, восходящих непосредственно к мусульманскому праву.

Однако кодификация предписаний, относящихся к личному статусу, встретила жесточайшее сопротивление со стороны традиционалистов, которых испугала опасность рационализации на западный манер. Кодексы личного статуса, разработанные мусульманскими юристами, остались лишь частными сочинениями, несмотря на общепризнанные высокую научную ценность и полное соответствие требованиям религии. Гражданский кодекс Турции, опубликованный в 1869 году, и Гражданско-процессуальный кодекс, опубликованный в 1876 году, не регулировали личные права, семейное и наследственное право. Король Саудовской Аравии Ибн-Сауд в 1927 году объявил о намерении создать кодекс мусульманского права. Оппозиция оказалась такова, что проект был отвергнут. Тем не менее, идея кодификации была реализована. Первым стал иранский Гражданский кодекс. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке и ряде других стран. Реформы семейного и наследственного права были проведены в Пакистане, Иране и Кувейте[63].

Традиционно в индийской правовой системе законодательство не признается в качестве источника права. Хотя Дхарма требует повиновения приказам правителя, сама она по своей сути такова, что ни законы, ни приказы правителя не могут оказать на нее никакого воздействия. Эти законы и приказы обусловлены временной необходимостью и конкретными обстоятельствами. Когда имеется закон, судье предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми способами примирить справедливость и судебную власть.

После провозглашения независимости в 1947 году сами индусы обнаружили стремление к реформированию права. Конституция Индии, принятая в 1920 году, отменила систему каст. Реформы права Индии привели к принятию новых законов, которые отменяли устаревшие нормы. Закон о браке 1955 года, ставший первой частью индусского кодекса, отменял многоженство, предусматривал развод и даже возможность установления алиментов. Закон о наследовании 1956 года обеспечивал такое распределение наследства, которое не обходило бы женщин.

Мусульманская и индусская правовые системы находятся под возрастающим влиянием Запада (т.н. вестернизацией): романо-германской правовой семьи и системы общего права. Традиционные правовые системы тормозят модернизацию стран Востока, однако этот процесс не может быть только однонаправленным. Возрастающая роль ислама в мире, может привести к тому, что последним словом в этом диалоге культур станет исламизация европейского и американского права под влиянием мусульманских общин, особенно в области правового регулирования личного статуса и брачно-семейных отношений.

Что касается роли нормативно-правового акта в современной России, то, как и в других странах романо-германской правовой семьи, он является главенствующим источником права. По мере того, как общественные отношения в Российской Федерации будет приобретать все более и более устойчивый характер, будут сокращаться пробелы в законодательстве и место временных норм заменят федеральное законы.

На основании вышеизложенного можно смело утверждать, что роль нормативно-правового акта как источника права постоянно возрастает не только в странах системы общего права, но и в странах с традиционными правовыми системами: странах, принадлежащих к мусульманской правовой системе, Индии, Китае, Японии. Модернизация и интеграция этих стран мира в мировую экономику способствуют росту значения законодательства как главного источника права и наиболее действенного регулятора общественных отношений.

С другой стороны, правовые системы Англии, США и других страны системы общего права, несмотря на значительные изменения, все еще остаются по большей части правовыми системами судебной практики, а в странах романо-германской правовой семьи, судебная практика приобретает большее значение. Мусульманские страны, Индия, Китай, Япония воспринимают западные правовые идеи с большой осторожностью. Нелегкий путь китайского законодательства, реально возникшего только в 1920-х годах, является следствием такой осторожности.

Определение понятия «правовой обычай» следует начать с рассмотрения значения самого слова «обычай». В русском языке «обычай - общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения»[64]. Такое определение можно считать подходящим и тогда, когда речь идет об обычае в юридическом значении этого слова[65].

В западной литературе под обычаем принято понимать сложившиеся стереотипы и тенденции в поведении людей, которые носят подсознательный, автоматический характер. Таким образом, правовой обычай — это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения. Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.

Правовой обычай, очевидно, наиболее древний источник права. Процесс его формирования тесно связан с развитием общества. Обычай естественно возникает как целесообразное и необходимое поведение людей.

Развиваясь очень медленно, обычаи через некоторое время перестали соответствовать целесообразному и рациональному поведению людей, но продолжали соблюдаться в силу традиции. Некоторые обычаи постепенно исчезали вследствие редкости применения, трудности применения, вытеснения другими обычаями или исчезновения самого предмета регулирования.

При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай «освящает всякие государственные установления»[66].

Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями сложившимися на протяжении столетий[67]. И даже в странах как Великобритания, роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.

В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным — на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям.

С другой стороны, область применения обычая praeter legem ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая adversus legem очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.

Обычай используется как источник и в английском праве, но его значение существенно уступает другим свойственным англо-американской семье источникам права. В Англии обычное право существовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода.

В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой.

Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно. Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев. Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные.

Особенности развития американского права таковы, что говорить серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев. В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной.

В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.

Роль правового обычая в мусульманской и индусской правовых системах весьма неоднозначна.

Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем — два крупнейших учителя ислама — в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду. Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным[68].

В индусском праве обычай имеет очень большое значение. Дхарма, ниже более подробно рассмотренная в качестве источника права, допускает не только обычай praeter legem, но и contra legem. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе.

Что касается роли правового обычая российской правовой системе, то наиболее заметны ссылки на обычаи в нормах российского гражданского права, касающихся делового оборота и подтверждения действительности сделок. В конституционном праве России закреплены правовые обычаи, связанные с вступлением в должность главы государства, Президента Российской Федерации[69], приведением к присяге судей Конституционного Суда[70].

В целом, в российском праве роль обычаев достаточно мала, как и в большинстве правовых систем романо-германской правовой семьи.

Таким образом, обычай, очевидно, самый древний источник права. Оказав большое влияние на романо-германскую правовую семью и систему общего права, обычай лишился здесь самостоятельной роли в качестве источника правовых норм. Однако являясь основой других правовых систем — индийской, японской, китайской, правовых систем Африки и Мадагаскара — правовой обычай продолжает оставаться самым распространенным источником права в современном мире.

В одних областях повсеместное распространение либеральных правовых доктрин Запада и влияние их на модернизирующиеся традиционные общества, будет сокращать сферу применения правового обычая в будущем. В других областях общество не может регулироваться только лишь правовыми нормами, созданными компетентными властями. Обычаи продолжают определять такие сферы общественной жизни, которые не могут быть урегулированы писаным правом в полной мере. Неожиданно обычай приобретает заметное значение в частном и публичном праве, морском праве и других. Торговые обыкновения и обычаи делового оборота, санкционированные государством, позволяют регулировать правоотношения, связанные с экономическим оборотом, более простым и естественным образом, чем это следует из законодательной процедуры. Обычай, воспринимаемый критически, может помочь судьям выносить решения, соответствующие духу добра и справедливости, особенно в делах, где национальное право не может быть вполне применимо.

Обычай, однако, едва ли получит сколько-нибудь широкое распространение в правовой российской системе. Скорее здесь надо ожидать распространения обыкновений[71]. Но нельзя забывать и исторической роли обычая. «На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом»[72]. Обычай, таким образом, открывает такую линию соотношения источников права, как трансдукция – приобретение содержанием нормы новой формы. Но это же создает почву для толерантности источников права, их сосуществования в правовой системе. Весте с тем толерантность источников права открывает и их конкуренцию.

На наш взгляд, в регулировании внутригосударственных отношений слишком незначительное внимание уделяется роли публичного договора, что, возможно, связано с восприятием договора прежде всего как частноправового образования. Между тем наличие большого числа договоров, различающихся по своей юридической природе, статусу, отраслевым и другим признакам, предполагает и общие характеристики договора. К ним относится, во-первых, консидеративность, выражающаяся в совпадении интересов сторон заключаемого и реализуемого договора; во-вторых, конклюдентность, подразумевающая синтез волеизъявления сторон; в-третьих, либертизм договора, означающий свободу действий сторон договора как в отношении его заключения, так и содержания.

Названные свойства правового договора позволяют утверждать, что в социально-экономическом и политическом отношениях договор является наиболее оптимальным источником права. В юридико-техническом плане договор практически ничем не уступает закону, но в то же время не содержит присущей закону императивности, которая всегда порождает известное сопротивление тем или иным положениям закона. Однако это весьма спорный вопрос. Как отмечает И.В. Лексин, «природная императивность публично-правовых ном, как правило, не позволяет в полной мере развиться свободе конституционно-правового договора. Прежде всего это относится к положениям федеральной конституции, императивно закрепляющим предметы ведения Федерации и ее субъектов, органов государственной власти. Однако следует отметить, что в России сейчас из-за фактического отсутствия процессуального обеспечения и контроля за «договорным законодательством» существуют достаточно благоприятные условия для существования значительной свободы договора в таком неподходящем для нее месте, как вопросы федеративного устройства. В общем же случае конституционно-правовой договор можно определить как несвободный, как ему и положено в соответствии с «правовой принадлежностью» и предметом регулирования»[73].

Это серьезное суждение, и в нем, наверное, содержится немало рационального с точки зрения задач федеративного устройства. Однако такой подход превращает договор уже в иной источник права. Возможно, что юриспруденция должна вспомнить здесь категорию конституционных соглашений, которые, кстати, были в истории и односторонними, но преобладала в них политика[74].

Наконец, в процессе установления содержания источников частного права и определения их места в категориальном ряду общей теории права, необходимо уделить должное внимание концептуальному понятию «частное право». Данное понятие не является новой категорией для правовой науки, однако вплоть до настоящего времени нет ни его общеупотребительной или сколь-нибудь универсальной дефиниции, ни единообразного методологического подхода к решению вопроса о сущности, содержании и месте частного права в системе права.

В этой связи следует привести мнение профессора С.С.Алексеева, который считает, что «деление права на публичное и частное не только, и даже не столько классификационное. Это – деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей»[75].

В поиске оснований для разделения права на частное и публичное теоретики права предлагают достаточно много теорий, всё дальше отдаляясь от истоков. Но, по-видимому, следует опять вернуться к тезису римского юриста Ульпиана publicum jus est, quod ad statum Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (1.i §2, Dig. de just. et jure,i,i) - «публичное право это то, которое относится к пользе (интересам) римского государства, частное – которое [относится] к пользе (интересам) отельных лиц»[76]. Однозначно очевидно то, что деление норм права в том виде, в котором мы его воспринимаем, характерно для права, в котором в достаточно сильной степени прослеживается влияние римской юриспруденции. А римские юристы основывали разделения именно на материальном критерии, и в основу его закладывали различие частных и публичных интересов. Дальнейшее развитие теории и выдвижение новых гипотез не отвечают требованиям близости к первоначальным и обоснованным источникам. Нет необходимости выдвигать иные версии, ссылаясь на изначальное назначение норм права как частных или публичных, основываясь на инициативе защиты, регулирования, централизации и т.д. Другое дело, когда с развитием права встаёт необходимость принципиального разграничения частноправовых и публично-правовых норм в целях их адресной реализации. Наиболее удачной в данном отношении представляется теория разграничения интересов.

Анализ статей и монографий современных российских правоведов, затрагивающих настоящую тему, показал, что большинство из них придерживаются теории интересов, хотя и признавая её недостатки и определённую непоследовательность. К сторонникам данной теории можно отнести современных российских правоведов Н.П.Асланян, В.А.Бублика, А.Э.Жалинского, А.В.Кряжкова, В.В. Кудашкина, А.Я. Курбатова, В.В.Лазарева, А.Л.Маковского, А.В.Малько, Н.И.Матузова, В.С.Нерсесянца, Е.В.Новикову, В.Ф.Попондопуло, Е.А.Суханова, Ю.А.Тихомирова, А.Ф.Черданцева и других. С.С. Алексеев в своих монографиях последовательно придерживается сочетания критерия интереса и способа правового регулирования[77].

Внутреннее деление права на две сферы, «суперотрасли», по мнению некоторых авторов, связано с делением права на отрасли[78]. Но это является следствием, а не причиной подобной дихотомии. Основной базой для отправления мнений о делении права на частное и публичное будет являться степень вмешательства государства и его органов в процесс выражения воли субъектов в определённой юридически значимой ситуации.

Вслед за дореволюционными учёными и правоведами первых послереволюционных лет, современные юристы признают подвижность, а порой и размытость границ между частным и публичными правом.[79] Германские юристы видят полезность современного разделения права на публичное и частное при определении путей правового развития, сфер применения законов и основных прав субъектов, при установлении ответственности за виновное нанесение ущерба, порядка исполнения, критериев толкования, но при этом они отмечают слабость простой дихотомии и наличие скорее полутонов[80].

Также практически никем не отрицается тот факт, что аб­солютно «чистых» отраслей частного или публичного права практически не встречается. В отраслях публичного права имеются частноправовые элементы. Точно так же в любой отрасли частного права есть публично-пра­вовые нормы, обеспечивающие охрану и защиту общественных интересов.

Ю.А. Тихомиров полагает, что сопоставление двух подсистем права должно осуществляться не столько путём их разграничения, сколько посредством нарастающего взаимопроникновения принципов, институтов, норм, в основе которого лежит меняющееся представление о соотношении личности, общества, власти[81].

Так ещё М.М. Агарков полагал, что делению на частное и публичное право подлежат не отрасли и институты, а субъективные права, которые в свою очередь закреплены в нормах права[82]. Л.Б. Тиунова также считает, что вопреки традиционным представлениям, отраслевое деление права не имеет единого критерия, охватывает не только юридические нормы и не тождественно их системе. Устойчивыми, однородными и постоянными элементами последней являются нормы (моноэлементы), и к их внутреннему единству, непротиворечивости, беспробельности и надо стремиться независимо от того, к какой отрасли они относятся[83].

Именно в самой правовой норме изначально заложено, относится ли она к частному праву, либо носит публично-правовой характер. Следовательно, субъект правотворчества в норме права определяет, будет ли отнесено то или иное отношение к публичной сфере или к частной. Исходя из такой трактовки и признавая отсутствие «чистых» отраслей права, правовая сфера того или иного правоотношения может быть определена не по тому критерию, к какой отрасли номинально относится тот или иной правовой институт – к отрасли, входящей в частное или публичное право, а оценивается сам характер этого института – публичный он или частный.

Наполнение понятия «частного права» разные ученые видят по-разному, относя или исключая из сферы частного права отдельные отрасли и правовые институты. Традиционно к частному праву принято относить гражданское право (включая вещное, обязательственное, и наследственное право, право интеллектуальной и промышленной собственности), семейное, трудовое[84], международное частное право, торговое (коммерческое право)[85]. Несомненно, комплексный характер – учитывая характер и степень взаимодействия частно- и публично-правовых норм – носят такие отрасли права, как банковское, земельное и природоресурсовое право[86]. В то же время, точка зрения некоторых авторов[87], которые относят к частному праву право социального обеспечения, гражданский, арбитражный процесс, нотариат, разделяются далеко не всеми, учитывая наличие в данных отраслях подавляющего количества публично-правовых норм[88].

Тем не менее, содержательная сторона частного права требует и специфических способов выражения и закрепления частноправовых норм в соответствующих формах(источниках) права, и придаёт им особые свойства, что, в свою очередь, отражается на особенностях источников частного права и их системе, которые будут рассмотрены ниже.

Предложенная логическая схема, по нашему убеждению, и представляет собой основной метод исследования смыслового и предметного значений имени «источник частного права». Она позволяет связать воедино языковые, логические и системные пути образования понятия «источник частного права». Правовое понятие всегда существует в форме соотношения и соподчинения слов, и при этом должно иметь своё место в системе сложившихся правовых категорий. Они выражаются и закрепляются в юридических терминах, без которых невозможно ни формирование понятий, ни оперирование ими. Правовая формула имени понятия «оттачивает­ся» в течение более или менее длительного времени, иногда не один раз видоизменяясь, и все более приближаясь к наиболее точному словесному отражению смыслового значения понятия.

Подводя итог данной части исследования, можно сделать вывод, что категории правовой нау­ки - это наиболее общие, широкие и абстрактные в области данной науки понятия. Они отражают только существенные, глубинные свойства и от­ношения изучаемых явлений. А.М. Васильев высказывал справедливую точку зрения о том, что «категориальное обобщение есть прежде всего диалектическая обработка материала, при которой обнаруживаются внут­ренне необходимые и существенные свойства правовых явлений и про­цессов, общее раскрывается в особенном, отдельном, частном, богатство отдельного включается в общее»[89].

Таким образом, понятие «источник частного права» имеет категориальный статус и представляет собой обширную, развивающуюся систему, определенную частную теорию (теорию источников частного права) в составе общей теории государства и права.

Исходя из анализа систематических, лингвистических и логических особенностей формирования термина источника права нам, представляется возможным руководствоваться сделать следующие выводы.

Во-первых, под ис­точником частного права следует понимать в самом общем его значении, сов­падающим с основным словарным значением термина «источник» (как того, что дает чему-либо начало, откуда исходит что-либо) лишь наиболее адекватное ему понятие, а именно правообразующие факторы частного права, определяющие его природу и сущность, отражающим исходные начала правопонимания.

Во-вторых, учитывая, что термин «источни­ки права» в правовой науке используется для обозначения разнопорядковых понятий, каждое из которых имеет достаточные основания сохранить это имя, предлагается использовать термин «источник частного права» в более конкретных значениях. Например, в частноправовых отраслевых юридических науках допустимо применение термина источ­ник права, для обозначения форм внешнего выражения норм позитивного права в смысле «сосуда», из которого черпается установленное обще­обязательное право. Это представляется уместным в си­лу традиционности именно такого использования этого термина, и может быть уточнено посредством дополнений «юридические источники частного пра­ва» или «источник норм частного права».

В-третьих, в условиях различия правовых семей, следует оговаривать, что источником частного права выступает не только официальный документ – акт или договор – как юриди­ческий источник права, а особые средства и приемы образования норм по­зитивного права (обычное право, юридическая (особенно судебная) практика, доктрина, религиозные каноны) что требует специального уточнения объема и смысла названного термина в правовой системе соответствующего общества и государства.

Поиск по сайту: