Определение четырнадцатое

Достоинство экспертизы, наконец, определяется степенью согласия между собою экспертов.

Основания

Согласие здесь понимается как единодушное заключение по существенным пунктам вопроса. В подробностях могут быть мелкие разногласия, но такие разногласия не могут мешать значению единодушия в основных положениях экспертизы. Устав уголовного судопроизводства придает значение этому согласию как критерию достоверности экспертизы (см. ст. 345 Устава уголовного судопроизводства).

Прибавление к основаниям первого определения *(17).

I.

Как ни отрывочна литература вопроса об экспертизе, состоящая из немногих только работ, но и в ней уже можно заметить сильную борьбу различных воззрений, эту неизбежную стадию, которую, как показывает история науки, обыкновенно проходит каждый вопрос, прежде чем достигнет своего разрешения. Правда, борьба эта в нашем вопросе была незначительна: она не породила богатой литературы и даже окончательно не выяснила самого предмета. Однако это не может избавить нас от необходимости рассмотреть идеи, в различное время высказанные по вопросу о юридическом понятии экспертизы. Таким образом, когда нам нужно определить юридическое понятие экспертизы, мы не можем не обратить внимания на полемику, возбужденную этим вопросом в первой половине прошлого столетия. Полемика эта имела своим главным центром вопрос: есть ли экспертиза доказательство или нет; если она должна быть отнесена к доказательствам, то представляет ли она самостоятельный их вид или нет; если нет, то к какому виду уголовных доказательств она наиболее подходит и, следовательно, должна быть отчислена? Вопрос этот, по справедливому замечанию Цахариэ (Handbuch des deutschen Strafprocesses, В. II, s. 427), с отменою формальной теории доказательств, вообще с преобразованием чисто следственного процесса, не потерял, однако, своего значения и для нынешнего, потому что то или другое его решение должно оказать то или другое влияние на разъяснение сомнений, могущих возникнуть как при пользовании экспертизою, так и при оценке степени ее достоверности. Важность и практическое значение этого вопроса признаны также Фостэном Эли (Traite de l'instruction criminelle 2 ed. t. IV. p. 526) и Боннье (Traite des preuves, t. I, p. 128), юристами, далекими от всякой бесплодной теории, обращающими внимание преимущественно на практическую сторону дела. И действительно, вопрос о сущности экспертизы, о ее роли в системе доказательств и процессе вообще вопрос чисто практический, разрешение которого во многих отношениях необходимо. В полемике, о которой мы упомянули, было высказано три основных воззрения на сущность экспертизы. По одному воззрению, она не есть самостоятельный вид уголовных доказательств. Этот взгляд имеет в литературе нескольких представителей, хотя и вполне между собою согласных в главных основаниях, но расходящихся в подробностях, именно при более точном определении, к какому же собственно виду доказательств должна быть отнесена экспертиза? Одни относят ее к личному осмотру, таковы: Ярке, Фейербах, Титтманн, и в новейшее время Боннье; другие к свидетельским показаниям. Это последнее мнение в настоящее время имеет, впрочем, весьма мало защитников. Второе воззрение на экспертизу состоит в том, что она совершенно особенный и самостоятельный вид уголовных доказательств, с самостоятельным характером, отличающим его от прочих доказательств. Наконец, третье воззрение рассматривает экспертизу вовсе не как судебное доказательство. Защитники его доказывают, что эксперты судьи фактов, judices facti на том основании, что их решению подлежат фактические вопросы, обусловливающие решение всего дела. Рассмотрим, по возможности, подробно все эти воззрения, и мы, кроме очерка истории литературы вопроса, получим еще и достаточный материал для посильного его разрешения.

I. Экспертиза не есть особый вид уголовных доказательств

а) Экспертиза относится к личному осмотру. Виднейший представитель этого мнения Боннье. Экспертизу он рассматривает как дополнение производимого судьею личного осмотра; а экспертов как помощников судьи(3). Нельзя, однако, сказать, чтобы он чем-нибудь аргументировал свое воззрение (Traite des preuves, p. 129). Вообще, сущность этого взгляда состоит в том, что в случаях, когда для понимания известных фактов необходимы специальные сведения по какой-либо науке или искусству, следователь производит осмотр чрез экспертов. Таким образом, эксперт только орудие в руках производящего осмотр следователя. "Эксперт только инструмент в руках следователя; экспертиза же вид личного осмотра". Неверность этого взгляда сама по себе очевидна. Все воззрение падает, как только мы обратим вниманиe на два пункта: а) что в случаях, требующих специальных сведений, осмотр производится не следователем, а экспертом, и б) что понятие эксперта мыслимо и без производства личного осмотра. Рассмотрим эти два возражения. Что касается первого, то нужно заметить, что в тех случаях, когда на предварительном следствии производится медицинский осмотр, он делается, как это достаточно известно, не следователем, а врачом. Конечно, следователь при нем присутствует; но такое присутствие вовсе не имеет значения производства осмотра, а совсем другое, как это мы сейчас увидим. Лучше всего этот вопрос в свое время был рассмотрен Каспером (Practisches Handbuch der gerichtlichen Medizin, B. T. s. 17). Он говорит: "Много спорили о том, необходимо и полезно ли присутствие судьи при судебно-медицинских исследованиях? Так как в присутствии судьи заинтересовано только правосудие, то надо полагать, что вопрос этот должен быть разрешен не судебной медициной, а законодательством. Так оно в действительности и есть. В Пруссии до издания Германского устава уголовного судопроизводства присутствие судьи предписано было в двух только случаях при исследовании умственных способностей человека, для определения его правоспособности, и при трупных исследованиях. Что касается до исследований первого рода, то при них присутствуют судья и куратор исследуемого. Такое присутствие необходимо и целесообразно, потому что судья, равно как и куратор, должны и могут себе составить общее понятие о душевном состоянии исследуемого. Что же касается исследований трупных, то присутствие при них судьи есть внутренняя необходимость, потому что, как сказано в законе, "чиновник, управляющий осмотром" "управляющий" употреблено, конечно, не в техническом смысле слова "должен позаботиться, чтобы прежде всего труп был предъявлен как тем, которые знали покойного при жизни, так, по возможности, и преступнику предполагаемому или сознавшемуся". Во всяком случае, "чиновник всеми способами должен убедиться, что в отношении тождества трупа не произошло никакой ошибки. Далее, в случаях разных повреждений "судья должен предъявить экспертам все найденные орудия и узнать, ими ли произведены те повреждения". Это все, как всякий может видеть, чисто судейские функции, и так как все упомянутые законом вопросы должны быть решены тут же при вскрытии, то присутствие судьи при таких исследованиях, очевидно, необходимо и совершенно понятно. Так же точно необходимо присутствие судьи при исследованиях в случаях отравления, потому что, как предписано в законе, "он должен позаботиться, чтобы подлежащие исследованию жидкие и твердые вещества не были перемешаны или заменены, чтобы их тождество было несомненно". Закон поэтому и предписывает соблюдение некоторых формальностей опечатание веществ и составление протокола при передаче этих веществ эксперту. Присутствие судьи при других медицинских исследованиях законом не предписывается, да и не нужно. Такое присутствие могло бы иметь двоякое значение. Оно бы могло иметь значение контроля над основательностью и добросовестностью исследования медика, но едва ли нужно доказывать, что такой контроль существовал бы только в воображении. Или оно могло бы иметь то значение, что судья в состоянии был бы ознакомиться с важнейшими результатами исследования. Действительно, закон предписывает судье при вскрытиях трупов узнавать у экспертов об открытых ими внешних явлениях. Это может быть исполнено. Судье можно указать те внешние явления, которые он может легко усмотреть, например, раны, разбитые кости, детские легкие, плавающие на поверхности воды, и т. д. Но все-таки оценка всех этих явлений судьею сделана быть не может, и в этом отношении он должен во всем положиться на мнение эксперта. В особенности это можно сказать об исследовании некоторых предметов. Спрашивается: какая, например, выгода будет для обеих сторон, если медик при исследовании мышьяка в аппаратте Марша покажет судье полученное на фарфоровой чашечке зеркало мышьяка? Что же, судья получит самостоятельное убеждение в действительном присутствии мышьяка? И что будет с убеждением судьи в том случае, если, положим, судебный медик ничего не знает об испытании мышьяковых и других пятен? Далее спрашивается: какая польза может быть от присутствия судьи при исследованиях сомнительной беременности, спорной болезни, предполагаемого изнасилования и т. д.? Конечно, ровно никакой; даже более, его присутствие может иногда мешать самому исследованию".

Из приведенного места Каспера ясно видно, в чем состоит роль следователя при медицинских исследованиях. Присутствие его имеет значение чисто судебное. Он наблюдает за ocмотром с целью указать в общих чертах пункты для экспертизы, охранять предписания закона о медицинских исследованиях, а также, по возможности, ознакомиться как с явлениями, открытыми экспертом, так и с результатами медицинского исследования вообще. Но следователь ни в каком случае не главное лицо при осмотре. Эта мысль может быть доказана и нашим законодательством. Хотя в нашем Уставе уголовного судопроизводства и употреблена фраза: "осмотр и освидетельствование чрез врачей" (ст. 336), но это, однако, нисколько не означает, что медицинское исследование производится следователем чрез врача. Главное лицо при медицинском осмотре, по нашему закону, не кто иной, как врач. Это ясно видно из ст. 1744 Устава судебной медицины, в которой сказано: "Врач, производящий судебное исследование, как чиновник, долженствующий иметь по сему предмету особенные сведения, считается в сем случае первым лицом". Кроме того, присутствие следователя при медицинских осмотрах по нашему Уставу уголовного судопроизводства даже не считается безусловною необходимостью(4). Это видно из двух статей: 331 и 351. В первой из них сказано: "Освидетельствование чрез сведущих людей, когда к тому не встречается особых препятствий, производится в присутствии следователя и понятых". Уже из этой статьи видно, что не следователь главное лицо при медицинских исследованиях. В самом деле, если бы он был главным лицом при осмотре, то какие же "особые препятствия" могли бы помешать его присутствию? Во второй из приведенных статей сказано: "Судебный следователь не присутствует при таком освидетельствовании женщин, которое сопровождается обнажением скрытых частей тела, если свидетельствуемые потребуют, чтобы он при этом не находился". Из этой статьи видно, что присутствие следователя устраняется, между прочим, такими мотивами, которые никогда бы не имели силы, будь это присутствие безусловно необходимо. Что касается Устава судебной медицины, имеющего силу действующего закона и при новом порядке судопроизводства (ст. 342 Устава уголовного судопроизводства), то он понимает присутствие следователя чисто юридически. Это видно из статьи 1745, в которой сказано: "Законными свидетелями считаются все находящиеся при сем акте (осмотре), полицейские чиновники (по Уставу уголовного судопроизводства следователь) и понятые на сей случай люди. Они смотрят, чтобы форма, законами предписанная, была соблюдена в точности; предупреждают беспорядки и упущения, могущие повлечь сомнения в справедливости осмотра". Ясно, что Устав судебной медицины рассматривает присутствие чиновника при осмотре как факт, необходимый для удостоверения соблюдения врачом законом приписанных форм. В этом отношении значение следователя такое же, как и понятых. И если согласно ст. 342 и 343 Устава уголовного судопроизводства присутствие его может быть объяснено и тем, что врач сообщает ему результаты исследования, а он имеет право заявлять свое мнение о действиях и объяснениях врача, то такие же права, по тем же статьям закона, предоставлены понятым и другим приглашенным к осмотру мертвого тела лицам, следовательно, тем менее делают для него главное лицо при осмотре. Единственная статья в Уставе уголовного судопроизводства, могущая навести на мысль, что следователь сам производит медицинское исследование, при помощи врача, и, таким образом поддержать разбираемое нами воззрение, есть ст. 353. В ней сказано: "Если по следствию окажется, что обвиняемый не имеет здравого рассудка или страждет умственным расстройством, то следователь, удостоверясь в том, как чрез освидетельствование обвиняемого судебным врачом, так и чрез расспрос самого обвиняемого и тех лиц, коим ближе известен образ его действий и суждений, передает на дальнейшее распоряжение прокурора все производство по этому предмету..." Эта статья действительно может подать повод к мысли, что в обозначенных ею случаях сам следователь производит исследование. Нужно, однако, заметить, что порядок освидетельствования безумных и сумасшедших отличается совершенно самобытным характером, имеющим свое основание в том, кажется, предположении законодателя, что вопросы о безумии и сумасшествии могут быть обсуждаемы и неспециалистами. И если даже допустить, что освидетельствование безумных и сумасшедших составляет исключение из общего правила, то от этого последнее нисколько не страдает, совсем другое дело вопрос: насколько такое исключение разумно?

Из всего предыдущего можно, кажется, с достоверностью сделать вывод, что при судебно-медицинских исследованиях врач нисколько не является орудием в руках следователя, а этот последний ни в каком случае не является главным лицом. До сих пор мы доказывали эту мысль законодательным материалом. Такой способ доказывания был потому необходим, что мысль, будто экспертиза вид личного осмотра, главным образом, выводилась из положительного законодательства. Что же касается теоретической стороны вопроса, то разбираемое мнение и подавно не выдерживает никакой критики. "Судья, говорит Миттермайер (Beweislehre, s. 182) призывает экспертов не для того, чтобы они сделали возможным для него личный осмотр. Если даже следователь и наблюдает вместе с экспертом известные предметы, то и это не имеет никакого значения, потому что только опытный глаз эксперта способен оценить значение наблюдаемых фактов.

Во всех случаях производства экспертами осмотра главная цель не осмотр. Осмотр только средство. Цель эксперта составить себе известное мнение, вывести заключение. Врач вскрывает труп не для чего иного, как для определения значения, например, раны; химик делает свои пробы для решения вопроса, есть ли в трупе яд, и т. д."

Таким образом, эксперт делает осмотр для того, чтобы составить себе определенное убеждение, которого судья себе не может выработать по предмету чуждой ему специальности. Второе возражение против рассматриваемого взгляда состоит в том, что понятие эксперта мыслимо и без производства личного осмотра. Весьма часто эксперты дают свои заключения только на основании акта обдуцента и свидетельских показаний. Такие эксперти- зы вещь очень обыкновенная. Наконец, часто экспертам предлагают вопросы о какой-нибудь возможности или вероятности для проверки достоверности показания подсудимого или свидетеля. Например, эксперты спрашивают: можно ли отравить человека таким и таким-то веществом: мог ли человек, находившийся в таком и таком-то болезненном состоянии от полученных, положим, ран, так громко кричать, что его мог услышать свидетель на таком и таком-то расстоянии от места, где лежал раненый? Во всех этих случаях врач дает экспертизу, между тем как осмотров при этом не делается.

Все сказанное приводит нас к заключению, что взгляд на экспертизу как на вид личного осмотра, производимого судьею, неверен и потому решительно не может объяснить сущности ее. Но прежде чем окончательно оставим разобранное нами воззрение, мы должны сделать несколько замечаний еще об одном взгляде на экспертов как на помощников судьи. Так, между прочим, смотрит на них Боннье. Мнение это есть явное последствие взгляда на экспертизу как на вид личного осмотра. Оно последовательно вытекает из основного воззрения: следователь производит осмотр; ему при этом помогает эксперт, отсюда эксперт его помощник. В этой мысли нельзя не заметить стремления точнее определить положение эксперта по отношению к судье. К сожалению, выражение "помощник судьи", насколько понятие это не имеет в себе ничего формального, ровно ничего не означает, в особенности у писателей, не разделяющих мнения, что экспертиза вид личного осмотра. Помощником судьи можно ведь назвать и свидетеля, потому что и он помогает судье в деле открытия истины. Таким образом, понятие эксперта нисколько не уяснится от того, что в литературу вопроса внесут новое слово. С другой стороны, не выясняя ничего в деле, это воззрение может, однако, подать повод к не совсем верным и благоприятным для уголовного процесса выводам. На это указывает Цахариэ (Handbuch, В. II, s. 426). Он говорит: "Взгляд на экспертов как на помощников судьи основывается на внешнем, даже не всегда имеющем место, моменте, который, если ему придавать значение, может повести к самым неверным выводам об отношениях судей и экспертов, а именно: что судье, сверх указания экспертам пунктов для исследования и дачи заключений, принадлежит еще и решение, при разногласии в последних, какое из них вернее в научном отношении". Оригинально отделывается от рассматриваемого нами взгляда Каспер (Handbuch, В. Т. s. 14). Он говорит: "Это рассуждение о положении судебного врача в отношении к судье есть одно из множества праздных суждений, внесенных в судебную медицину, не имеющее ровно никакого значения, потому что всякий судебный врач отлично знает, что он вовсе никакого положения на суде не занимает, вовсе никакого отношения к судье не имеет, не может и не должен иметь... Врач пред судьею есть врач, и ничего более. Откуда же здесь речь о "положении его в отношении судьи"? Все, что здесь высказано было обеими сторонами, указывает только на непрактичность исходной точки зрения, есть просто суета и последствие ложного взгляда, имеющего за себя один только авторитет старость нескольких столетий, взгляда, будто судебная медицина и правосудие, врач и судья состоят в каком-то особенном браке. Понятно, что те, которые признавали этот брак, были сильно озабочены определением отношений супругов. "Аеег, заключает Каспер, eine solche Gonnubiuni existirt nicht und nirgeiids; die Richter tiaben sich von jeher mit Recht dagegen gestraubt, hevorragende Juristen im 18 Jahrhunden das Kind sogar mit dem Bade auschutten wollen, und es ist auffallend dass die Aertzte ihrerseits, in der That gegen ihre Interesse, inimer wieder auf diese Verbindung zuruckgekommen sind"(5).

Само собою разумеется, что все это гораздо более резко, чем справедливо. Выражения: "врач врач, и ничего более", "врач на суде никакого положения не занимает, никакого отношения к судье не имеет, не должен и не может иметь", хотя и очень энергичны, но ничего не объясняют. Вопрос о положении судебного медика потому и разрабатывался, что процессуальная сущность экспертизы и юридическое понятие эксперта оставались невыясненными. Для Каспера дело ясно, потому что, по его мнению, эксперт "технический свидетель". Но правильно ли такое мнение, это еще вопрос. Вообще же название "помощник судьи", не давая ничего для разъяснения дела, может, как мы показали выше, повести к неверным выводам. Вот почему следовало бы совсем выбросить это название из литературы вопроса, в котором вообще можно найти много лишнего и ничего не объясняющего (см. еще по этому вопросу замечание Миттермайера, Beweislehre. s. 183 след.).

б) Экспертиза относится к свидетельским показаниям.

Чаще всего смешивают экспертов со свидетелями. Такое смешение, однако, имея весьма мало защитников в теории, чаще всего встречается на практике и оказывает весьма неблаготворное влияние как на пользование экспертизою, так и на правильную оценку ее достоинства и значения. Обращаясь к литературе, нужно заметить, что в теории отнесение экспертов к свидетелям ограничено одною только стороной экспертизы и имеет, по крайней мере на первый взгляд, вид истины. Из прежних юристов, сюда относящихся, достоин внимания Пратобевера. Экспертизу он рассматривает отчасти как свидетельское показание, отчасти как суждение. В первом отношении он называет эксперта ученым или сведущим свидетелем; во втором отношении он видит в нем судью. "Как только, говорит Пратобевера, эксперт переходить к умозаключению", к суждению, он делается судьею (Arch. d. Criminalrechts, 1833, 241). С этим мнением об экспертизе вполне соглашается Бирнбаум (ib. s. 241). Другие писатели этой категории называют экспертов рациональными свидетелями на том основании что их показания связаны с умозаключением, суждением, ratiocinium. Учеными свидетелями называют экспертов также Титтманн и Шнейдер (ib. 242). Сам Миттермайер, далекий от смешения экспертизы со свидетельством, соглашается, однако, что в тех случаях, когда эксперты делают осмотр, их отчет о результатах исследования может быть назван свидетельским показанием. При этом он прибавляет: "Конечно, совершенно верно мнение, что опытный глаз медика так же быстро и точно определяет признаки, положим, беременности, как глаз обыкновенного свидетеля различает, например, цвета". Впрочем, в позднейших его статьях об экспертизе мы уже не находим и этой уступки рассматриваемому здесь взгляду, а встречаем только постоянные нападения на это воззрение, оказывающееся весьма вредным на практике. Что касается до французских юристов, то лучшие из них, Фостэн Эли и Боннье, проводят резкую границу между экспертом и свидетелем(6). Из вышеприведенных мнений видно, что в теории сравнение со свидетелями выпадает только на долю экспертов, производивших на предварительном следствии осмотры, вообще медицинские исследования. По мнению приведенных писателей, такие эксперты, давая на суде показание, в той части, где представляют отчет о виденных фактах, являются свидетелями. Таким образом, нашему обсуждению подлежит вопрос: насколько можно сравнять со свидетелем эксперта, производившего медицинское исследование и представляющего суду отчет о виденных явлениях? Для решения этого вопроса посмотрим, прежде всего, что такое свидетель? Свидетелем называется лицо, передающее суду сведения о деле, приобретенные путем внешних чувств. Обыкновенно говорят: "Свидетель не высказывает никаких мнений; он передает только факты". Определение это довольно верно и годно для практических целей. Но что же такое факт? "Под фактом, говорит К. Льюис (An essay on the influence of authority in matters of opinion, _ 1), я разумею или нечто такое, в чем мы убеждаемся путем внутреннего сознания или же событие, явление, воспринимаемое нашими внешними чувствами. Совершенно справедливо, что самое даже простейшее представление предполагает известное суждение: свидетель, показывающий, что он видел какой-нибудь предмет такого-то вида, размера или на таком-то расстоянии, описывает нечто более сложное, чем одно ощущение чувства зрения, в его показании есть теория и объяснение абстракта того явления. Если это суждение так просто, что производится совершенно бессознательно, а истолкование явления составляет предмет общего согласия, то объект наших ощущений может быть назван фактом". Определив таким образом факт, К. Льюис ограничивает это понятие отдельными, воспринимаемыми нашими внешними чувствами предметами. По его мнению, это понятие не должно быть распространяемо на общие выражения или формулы, описывающие целые классы фактов или ряды явлений, например, кровь обращается, и т. д. "Предположения такого рода, говорит он, хотя и описывают реальные явления и, следовательно, в известном смысле, суть факты, относятся, однако, к целому ряду феноменов, которые не могут быть обнимаемы одним простым ощущением, а определяются целым рядом наблюдений и констатируются сложным процессом мышления". Мнением К. Льюис называет всякий вопрос, возбуждающий сомнения, вопрос, о котором два человека без всякого абсурда могут думать различно.

Из этих практических определений понятия факта и мнения видно, что они не могут быть противополагаемы как акт простого ощущения и процесс мышления, потому что и факт предполагает суждение. Но факт и мнение могут быть противополагаемы как выражения различных степеней достоверности. Всякий факт как предмет сознания, сказали мы, предполагает известное суждение. Но это суждение такое обычное, такое незаметное и вместе с тем по простоте и обыденности, по отсутствию возможности разумно сомневаться в его правильности в каждом отдельном случае, такое верное, что в практической жизни оно не принимается во внимание, так что, когда свидетель передает факт, то ни он, ни судья не берут в расчет суждения, совершенного при восприятии известного явления. Слушая свидетеля, мы задаемся вопросом не о том, сделал ли он правильное суждение при восприятии известного явления, а говорит ли он правду, т. е. действительно ли он воспринял факт, и так ли он его передает, как воспринял. Что он воспринял факт верно, что он совершил необходимое при этом суждение правильно, в этом мы в высшей степени убеждены, за вычетом случаев, в которых можно предположить болезненное состояние, например, галлюцинации или иллюзии. Для уяснения нашей мысли возьмем какой-нибудь пример. Свидетель говорит, что он видел лошадь. Слушая его, мы задаемся вопросом не о том, правильно ли он определил виденный предмет, не принял ли он, например, курицы за лошадь и т. д., а о том, правду ли он говорит, что вообще видел предмет. Суждение же, необходимое в этом случае, до того просто и обыденно, что мы и не задаемся даже вопросом: правильно ли оно совершено свидетелем? Так, в приведенном примере суждение это должно состоять в следующем: большою посылкой должно быть представление о лошади, малою данный предмет, заключение подведение второй посылки под первую. Вообще правильное суждение в деле факта предполагает сведения столь общечеловеческие, что мы, безусловно, верим в их существование у каждого человека, и сравнение столь простое (обыкновенное до инстинктивности), что мы, безусловно, верим в полную способность к нему каждого человека.

Спрашивается теперь: можно ли то же самое сказать и о наблюдениях ученого медика, можно ли эти наблюдения называть фактами? Ученое наблюдение предполагает, во-первых, сведения не общечеловеческие, а специальные, и, во-вторых, сравнение научное. Эти два условия не заключают в себе ни той простоты, ни той обыденности, какими отличаются те же элементы в деле восприятия фактов свидетелем. Мы сталкиваемся здесь с вопросом о значении наблюдения в медицине. Значение это слишком велико и очевидно, чтобы много о нем распространяться. Достаточно вспомнить знаменитые слова: "medicina tota in observatione". Далее, что научное наблюдение дело трудное, что оно требует и способностей, и знаний, и навыка, это также достаточно известно: в руках знатока оно великий рычаг для открытия истины, в руках неумелого повод к бесчисленным ошибкам. Фонтенель имел полное право сказать: "L'art d'observer, qui n'est que le fondement de la science, est lui meme une tres-grandescience". Eдвa ли нyжнo кого-нибудь уверять, что наблюдение в медицине, бывает часто ошибочно. Слабости и пороки медицинского наблюдения слишком известны всем и каждому. Если бы медицинские наблюдения давали не мнения, а факты, то эти наблюдения никогда бы не противоречили друг другу. Но известно, что наблюдения медиков весьма часто противоречат друг другу. Не помню, кто именно остроумно заметил, что стоит призвать к больному двух медиков, чтобы выслушать от них три мнения. "Весьма часто, говорит Эстерлен (Medizinische Logik, s. 272), наши наблюдения более или менее противоречат друг другу, и по этому поводу ежедневно возгораются ужаснейшие споры". По одним и тем же признакам один медик обрекает больного на воспаление какого-нибудь внутреннего органа, другой на расстройство нервной системы, а третий на какую-нибудь третью болезнь. Один эксперт видит трупное пятно, другой знак насилия; один видит у подсудимого, подвергнутого психиатрическому исследованию, малую голову, другой великую, сравнительно с туловищем; один видит в сыпи признак сифилиса, другой добродушно улыбается и объявляет, что это следы крайней неопрятности. Такой характер медицинского исследования совершенно понятен: наблюдения медиков всегда будут иметь различное значение (в отношении достоверности), смотря по научному развитию, по способностям и другим индивидуальным особенностям наблюдателей(7). Но кроме этих общих неизбежных причин различия в результатах медицинских наблюдений, есть еще много других, играющих не менее важную роль. Медицинское наблюдение может дать различные результаты, смотря, например, по условиям, при которых оно производится. Это очень важный пункт. При каких бы условиях свидетель не смотрел на проходящего человека, за воробья он его не примет. Совсем не то в сфере медицинского наблюдения: есть масса объективных условий, могущих так или иначе повлиять на результат исследования и ввести наблюдателя в заблуждение. Сколько ошибок может сделать неопытный медик при вскрытии и исследовании трупа, вследствие тех или других условий, в которых находился последний; в скольких случаях собственная рука анатома по неопытности бывает причиною грубейших ошибок! В своем "учении о трупных явлениях и значении их при судебно-медицинских и патологических вскрытиях человеческих тел" Энгель (Военно-медицинский журнал, 1856, ч. XVIII) представляет целый ряд возможностей ошибок не только вследствие трупных явлений, но и по разным другим причинам. Так, он говорит: "Я не могу не обратить внимания на некоторые другие явления, которые в строгом смысле не принадлежит к трупным, потому что они производятся часто самим исследователем, но они производятся так быстро и так незаметно, что их открывают как нечто объективное и, так как их не сознают, то они делаются источниками многих ошибок. К сожалению, эти ошибки делаются всего чаще". Очень важны условия, при которых производится исследование, например, трупа. Далеко не все равно, при какой погоде оно производится, в частном доме или секционном зале, при том или другом положении трупа, скоро или нескоро после смерти... "В судебных случаях", говорит Энгель (ib. 37), как будто с намерением предпринимают трупные исследования как можно позже. Какой из этого выходит результат может себе представить всякий, сколько-нибудь знакомый с делом. Что сказать насчет того, что трупы, уж несколько дней лежавшие в могиле, выкапывают опять, чтобы подвергнуть анатомическому исследованию".

Множество ошибок в медицинском наблюдении происходит от того, что, как говорит Эстерлен (Medizlnische Logik, s. 273), люди смешивают при наблюдениях две различные вещи: то, что было в действительности видено, с тем, что составляет собственно впечатление от виденного, суждение о нем, кратко вывод из виденного. Таким образом, то, что иному наблюдателю кажется его объективным наблюдением содержит в себе, кроме наблюдения, т. е. кроме воспринятого внешними чувствами, еще и суждение об этом виденном, истолкование его. Это весьма понятно: наблюдая какое-нибудь явление, мы сейчас подводим его под известный тип явлений, нам неизвестных. Мы квалифицируем то, что видим. Для квалификации мы употребляем наши знания, опыт, навык. Понятно, что результат этой операции будет такой или другой, смотря по качеству наших знаний, объему нашего опыта, силе нашего навыка. Квалификация явлений есть одна из главнейших причин различных ошибок. Смешение виденного с выводимым из него вовсе не есть порок в наблюдении, оно нормальное его орудие. Но это смешение порождает множество ошибок. Шауэнштейн, говоря о составлении судебно-медицинских протоколов, дает такой совет врачу: все виденное должно быть описано таким образом, чтобы человек, знакомый с делом, не мог оставаться в недоумении относительно того, что найдено было составителем описания. В описании нужно избегать смешения между самим наблюдением и тем, что из него выведено, как бы ни была неоспорима верность этого вывода. Так, например, не следует говорить: "на таком-то месте была порезанная рана" или "в такой-то части легкого было воспаление"; вместо этого следует только описать вид раны или состояние легкого, и тогда уже всякий эксперт сам может вывести то же самое заключение, которое сделал составитель описания во второй части своей работы, а именно что рана была порезанная или что легкое было воспалено. Избежать этой ошибки, особенно неопытному судебному врачу, гораздо труднее, чем кажется; мы невольно привыкаем отождествлять наблюдение с его истолкованием, ибо эти операции ума тем легче сливаются у нас в одну, чем менее сомнительною нам кажется верность истолкования. Совет очень хорош. Но дело в том, что он все-таки не более как pium desiderium *(18). Положим, медик не напишет "порезанная рана", а будет описывать ее признаки. Что же, при описании этих отдельных признаков медик разве не может сделать ту же ошибку, от которой его старается предостеречь и охранить Шауэнштейн? Разве при описании отдельных частей раны или ее признаков медик уже совсем гарантирован от смешения видимого с выводимым? Как бы то ни было, верно то, что наблюдения медиков часто страдают от квалификации усмотренных явлений. Вот между прочим причина, почему экспертиза, даваемая на основании акта обдуцента, бывает весьма часто неудовлетворительна. Наблюдение обдуцента бывает нередко неправильно, что зависит, помимо общих причин, порождающих ошибки в наблюдениях, еще весьма часто от низкой степени научного развития, от крайней неопытности и т. д. "Опыт показывает, говорит Орфила (Боннье, р. 145), что большая часть экспертиз бывает неудовлетворительна потому только, что первые эксперты, по неимению достаточных сведений, или плохо описали виденные факты, или же совсем оставили без внимания некоторые из них, а их после констатировать уже поздно"(8). Все вышеприведенные причины ошибок действуют, конечно, весьма различно, смотря по тому, кто делает наблюдение. Нет никакого сомнения, что знание и опыт во многом могут оградить наблюдателя от ошибок. Но возможность ошибок в научном наблюдении остается тем не менее фактом. Приводя все сказанное к одному результату, нужно заметить, что медицинское наблюдение, сущность которого состоит не только в воспринятии, но и в квалификации разных явлений, дает, за необходимыми, конечно, исключениями, одни только мнения, но не факты. Мысль эта находит свое подтверждение еще и в следующей идее.

Медик приступает к исследованию с определенною целью разъяснить известное явление. Коль скоро исследование имеет определенную цель, оно уже не может быть таким объективным, как наблюдение, например, свидетеля, без всякой цели смотрящего на проходящего человека, смотрящего потому только, что человек подвернулся в данную минуту(9). Всякое научное наблюдение субъективно. Как бы мы ни хотели быть объективными, вполне отделаться от себя, от своего "я", от своих целей мы не можем. Цель исследования мешает объективности. Мы очень склонны быстро схватывать то, что годно для наших целей, и мгновенно слепнуть, когда нам попадаются противоречащие факты. По отношению даже к одному и тому же факту мы видим его то в одном, то в другом свете, смотря пo степени увлечения целью, по тем или другим нашим способностям и т. д. Бэкон прекрасно сказал: "Intellectus humanus luminis sicci non est; sed recipit infusionem a voluntate et affectibus. Quod enim mavult homo verum esse, id potius credit". При исследовании трудно отделаться и от прежних понятий, и от прежней привычки понимать известное явление так, а не иначе. Люди часто из чувства умственного комфорта не оставляют рутины, хотя они отчасти и сознают, что думают известным образом только по привычке. Словом, научное наблюдение подвержено влиянию всех индивидуальных особенностей наблюдателя. "Странно даже думать, замечает Эстерлен (ib. s. 285), то, что можно отделаться от всего субъективного и так, без прежних понятий и представлений, без всяких тенденций, приступить к наблюдению. Это все равно, как если бы кто-нибудь захотел сперва лишить себя глаз и потом посмотреть, как бы он видел без них". "Самый беспристрастный наблюдатель, продолжает тот же писатель, все-таки, как и всякий другой, преследует известную цель, потому что имеет же его исследование, в конце концов, какие-нибудь виды. Он имеет в виду решение какого-нибудь вопроса, определение присутствия или отсутствия каких-нибудь явлений, иначе ведь это вовсе не будет исследованием, наблюдением". А коль скоро является цель, является и субъективность самого исследования. Кроме всего этого, в медицине шаткость наблюдения усиливается еще и оттого, что оно встречает много препятствий. Сюда относятся: сложность явлений, частая невозможность непосредственно видеть исследуемый предмет (наблюдение над живым человеком)(10), ограниченность сферы эксперимента и т. д. Наконец, большое значение имеет и то обстоятельство, что в медицине, как ни в одной другой науке, очень мало несомненных истин (Эстерлен, s. 7).

После всего сказанного можно, кажется, сделать вывод, что медицинское наблюдение далеко от того, чтобы всегда давать факты. А отсюда следует, что и медик, производящий наблюдение и затем излагающий виденное, ни в каком случае не может быть сравнен со свидетелем. Конечно, все здесь сказанное о субъективности наблюдений медиков не распространяется на не научные исследования, где самый метод гарантирует объективность. Но и строжайший метод может быть в руках плохого исследователя слабою гарантиею. Микроскоп хорош, но микроскопист может быть плох. Мы сказали выше, что свидетель представляет факты, а эксперт мнения. Факт и мнение мы противоположили только как выражения различных степеней достоверности. При таком положении дела ясно, что, если мнение достигает высокой степени достоверности, оно делается фактом так точно, как показание свидетеля, потеряв свой обычный фактический характер, а с ним и достоверность, перестает быть фактом и делается мнением. В результате мы получили следующие положения: свидетель дает суду факты, эксперт мнения; факт и мнение представляют различие только в отношении достоверности. Таков разбор вышеприведенного мнения, что эксперт, производящий осмотр и затем излагающий суду отчет о виденном, ничем не отличается от свидетеля. Что же касается экспертов, дающих на суд заключения на основании акта обдуцента, то их никто в литературе и не пытался сравнять со свидетелями. Такое смешение встречается только на практике, да и то редко. Теперь спрашивается: различает ли наш Устав уголовного судопроизводства понятия "эксперта" и "свидетеля"? Вопрос этот имеет важное практическое значение для установления правильного способа пользования судебно-медицинскою экспертизою. Для решения его мы должны прежде всего обратить внимание на определение понятий "свидетеля" и "эксперта" в нашем Уставе уголовного судопроизводства(11). Определим свидетеля по нашему Уставу. То, что свидетель дает суду, Устав уголовного судопроизводства называет показанием (ст. 716, 719). Что же такое "показание"? Ответ находим в ст. 717 и 718. На основании первой из них свидетель должен говорить "сущую правду одну только правду, не увеличивая и не уменьшая известных ему обстоятельств, а показывая все так, как случилось; на основании второй статьи он должен рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних и не повторяя слухов..."

Из рассмотрения этих положений закона оказывается, что показание свидетеля есть точный отчет о том, что ему известно по делу. Изложение, таким образом, известных фактов такова задача свидетеля. Вот почему от свидетеля требуются здравые внешние чувства и нормальное состояние умственных способностей, и только. Закон требует от свидетеля правды. Истина в этом случае гарантируется уголовным наказанием за ложные показания. Сводя все сказанное о свидетеле, мы получим следующее определение: свидетелем называется лицо, обязанное дать судье показание об известных фактах правдиво, под страхом уголовного наказания за ложь. Посмотрим теперь, как определяет наш Устав уголовного судопроизводства понятие эксперта? Из ст. 325 Устава уголовного судопроизводства видно, что сведущими людьми (экспертами) называются лица, имеющие специальные сведения или опытность в науке, искусстве и т. д. Сведущие люди дают не показания как свидетели, а заключения (ст. 334, 645). Слово заключение нужно понимать в том смысле, что это есть результат применения к отдельным явлениям общих начал науки или искусства. Каждый эксперт, как и всякий человек, делает свои заключения. Этот субъективный характер заключений дает им еще и другое название: мнение. Этим же названием обозначена в Уставе судебной медицины та часть медицинского свидетельства (visum repertum), в которой медик делает свое заключение (ст. 1753). Таким образом, первая черта понятия эксперта состоит в том, что он должен обладать специальными сведениями по какой-либо науке и т. д., во-вторых, он представляет суду мнения. Что касается до ответственности экспертов за правильность их заключений, то об этом мы скажем ниже, в отделе предварительного и судебного следствий. Здесь же ограничимся приведением слов Фостэна Эли (Traite, p. 526) об этом предмете. Он говорит: "Свидетели отвечают за свои показания; если последние не истинны, свидетели подлежат наказанию за ложное свидетельство. Напротив, эксперты за свои заключения отвечают только пред судом своей совести *(19). Если эти заключения не искренни, эксперты могут потерять доверие судей, но не подлежат никакому наказанию". По французскому Уставу уголовного судопроизводства, ст. 44, эксперты дают присягу "de faire leur rapport et de donner leur avis en leur honneur et conscience".

Из всего сказанного ясно, что наш Устав уголовного судопроизводства правильно понимает различие между свидетелем и экспертом. Это различие проводится на практике и кассационным департаментом Правительствующего Сената. Это видно как из приведенного в примечании кассационного решения 1869, n 298, так и из следующего кассационного решения 1868, n 575: "Возражая против представления экспертами своего заключения не каждым порознь, а от всех лиц, производивших одну и ту же экспертизу, подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам, они представляют свое заключение и затем разрешают вопросы, им предлагаемые (ст. 694), но при этом вовсе не требуется, чтобы они давали свои заключения порознь, и если совещание между свидетелями, которые должны передать только виденное или слышанное ими, без всяких догадок и умозаключений, может только повредить открытию истины, то нельзя того же сказать об экспертах, совещание между которыми как о приложении к делу научных сведений и опыта, так и о результатах их исследования, всегда при знавал ось полезным"(12). Приведенные решения показывают, что Сенат понимает различие между экспертом и свидетелем правильно и согласно новейшим результатам юридической науки. Окончив разбор первого воззрения на экспертизу, переходим ко второму.

II. Экспертиза есть особый, самостоятельный вид уголовных доказательств

Представитель этого мнения Миттермайер, развивший свое учение в нескольких статьях об экспертизе (Beweislehre, s. 181; Gerichtssaal, 1861, и Friedreich's Blatter fur gerichtliche Medizin, 1863). Взгляда Миттермайера держится и Цахариэ (Handbuch. s. 426). По его мнению, самое правильное воззрение на экспертизу то, которое принимает ее за самостоятельный вид уголовных доказательств. Другие мнения он признает неправильными, хотя и находит в них долю истины. Учение Миттермайера состоит в следующем: "Чтобы установить правильное понятие о доказательстве чрез экспертизу, нужно, прежде всего, отказаться от взгляда на нее как на свидетельское показание или вид личного осмотра. Все подобные аналогии ведут только к заблуждениям на практике. Очевидно, на экспертизу нужно смотреть как на особый вид уголовных доказательств, во многом похожий на косвенное доказательство или улики, так как и там и здесь дело сводится к целому ряду умозаключений (Friedreich's Blatter, 1863, s. 164). "Исходным пунктом, продолжает Миттермайер (Gerichtssal, 1861, s. 189), должна быть мысль, что сущность этого доказательства состоит в мнениях, высказываемых сведущими людьми по предметам их специальности. Это было неудачное представление, по которому экспертов относили к разряду свидетелей, и только одного вреда можно ожидать от такой практики, как, например во Франции, где закон не дает особых постановлений об экспертах и прокурор вносит их в один со свидетелями список без всякого различия. Лучшая практика должна же признать, что не все постановления о свидетелях можно применять к экспертам. В свидетельских показаниях доказательная сила заключается в том, что всякий, имеющий здравые физические чувства, может воспринимать факты и его показание, основанное на таком восприятии, заслуживает доверия, как только свойства свидетеля ручаются нам в том, что он способен сделать правильно наблюдение, верно сохранить его в памяти и имеет искреннее желание говорить правду. Напротив, мы оставляем совершенно без внимания показания свидетелей, основанные только на их мнениях или на слух от других. Те, которым нужно оценивать достоверность свидетеля, находятся в довольно благоприятном положении, потому что для такой оценки употребляется легко применимый и всем доступный критерий, состоящий в решении вопроса: способен ли свидетель к наблюдению и находился ли он в положении, благоприятствовавшем этому делу? Напротив, в доказательстве чрез экспертов главное дело заключается в мнении, следовательно в убеждении (Glauben) эксперта. Правда, и при оценке экспертизы нужно брать во внимание наблюдение эксперта, так как оно средство для составления заключения. Но оценка наблюдения эксперта не то, что оценка наблюдения свидетеля. Во втором случае все дело сводится к вопросу: имеет ли свидетель необходимые для наблюдения здравые физические чувства; в первом, напротив, к вопросу имеет ли сведущий человек необходимые свойства и знания, при отсутствии которых нельзя ожидать, чтобы он сделал научно-правильное наблюдение? Смотря по обстоятельствам, одно наблюдение может быть сделано только врачом, имеющим хорошие анатомо-физиологические или физикальные сведения, другое только опытным акушером. Для некоторых наблюдений весьма трудно бывает найти хороших наблюдателей (например, по вопросу сделан ли недавно выстрел из оружия, причем нужны сведения по химии). Доверие к наблюдению эксперта во многом зависит еще и от того умеет ли он хорошо владеть необходимыми инструментами(13), имеет ли он вообще нужные для наблюдения средства, приспособления. Научное достоинство наблюдения эксперта оценивается, наконец, еще существующим опытом о достоинствах того или другого способа наблюдения и обусловливается ловкостью, которою должен эксперт обладать, чтобы не быть обманутым и избегнуть заблуждений". Указав, таким образом, что оценка научного наблюдения основывается на ряде предположений, Миттермайер, переходя к оценке судьею мнений экспертов, продолжает: "Еще более чем при оценке научного наблюдения зависит суждение судьи о достоинстве мнений эксперта от многих предположений, которые необходимо должны быть налицо, чтобы судья мог основать свой приговор на этих мнениях. Мнения же, особенно в области наук естественных, где вследствие постоянного прогресса знаний происходит неустанная борьба самых разнообразных воззрений, тогда только могут притязать на доверие судьи, когда они представляют: а) результат богатого опыта по предмету специальности; b) когда эксперт добросовестно рассмотрел все противоречащие опыты; с) хорошо знает законы природы и начала науки, под которые подводится данное наблюдение, и d) обладает, кроме того, необходимыми умственными способностями для вывода правильных заключений. Едва ли мнение эксперта, что человек умер от яда, заслужит доверие, если, описывая болезненные явления при отравлении этим ядом, он, однако, признается, что личного опыта по данному вопросу не имеет.

В особенности такая экспертиза не будет иметь силы в случаях отравления таким ядом, над действием которого наука еще вообще имеет очень мало наблюдений. Сила экспертизы может значительно ослабеть еще и оттого, что эксперт из различных существующих в науке взглядов произвольно выбирает какой-либо один за основание своего мнения, быть может, для того только, чтобы поддержать свою сторону в процессе, причем не только не представляет научных оснований своего предпочтения известному взгляду, но и не упоминает о существовании других, противоположных воззрений. Из всего сказанного следует, что достоверность экспертизы зависит от целого ряда предположений, а оценка судьею ее значения состоит в логической операции определения существования условий, внушающих доверие к мнению эксперта. Судья при этом находится в таком положении, что выясняет достоверность экспертизы только путем исследования: есть ли в эксперте условия, ручающиеся за правильность его мнений? Судья определяет, есть ли ручательства за правильность мнения эксперта: а) в его личности; b) в его желании говорить истину, без обращения внимания на последствия его мнения для кого бы то ни было, самостоятельно, вне всяких влияний; с) в его свойствах, ручающихся за правильность сделанного наблюдения и правдивую передачу результатов последнего; d) в его знаниях и опыте; e) в самом способе изложения экспертизы, укрепляющем в слушателях убеждение, что она результат спокойного, беспристрастного и основательного исследования". Таково учение Миттермайера об экспертизе. Сущность его заключается в том, что доказательство чрез сведущих людей есть самостоятельный вид уголовных доказательств, во многом похожий на улики. Откровенно признаемся, для нас взгляд Миттермайера не совсем ясен. В чем заключается специальное сходство экспертизы с уликами трудно усмотреть. Существованиe целого ряда предположений не есть отличительная черта улик она присуща всем вообще доказательствами. Главная ошибка Миттермайера заключается в неправильной постановке вопроса. Он ставит его так: есть ли экспертиза самостоятельное доказательство? Между тем сначала нужно решить, так сказать, преюдициальный вопрос: есть ли экспертиза вообще доказательство, в техническом смысле этого слова? По мнению Миттермайера, экспертиза напоминает улики потому, что в ней достоверность добывается целым рядом предположений. Но таким же точно образом добывается она и во всех доказательствах. Стоит только бросить беглый взгляд с этой стороны на систему доказательств, чтобы убедиться в правильности этой мысли. Сам Миттермайер в своем "Учении об уголовных доказательствах" говорит (Beweislehre, s. 403): "При всех доказательствах мы основываем свое убеждение на целом ряде предположений". Чтобы доказать эту совершенно правильную мысль, бросим беглый взгляд на систему уголовных доказательств. Возьмем личный осмотр. Доверие к нему основывается на предположении, что компетентное лицо, его производившее, имеет необходимые для наблюдения способности; что оно соблюдало все нужные для открытия истины меры предосторожности. Доверие к собственному сознанию подсудимого основывается также на предположениях: во-первых, на том, что ни один человек не захочет подвергнуться наказанию за преступление, никогда им не совершенное, и, во-вторых, на предположении, что рассказ подсудимого, согласный с обстоятельствами дела, доказываете, что именно подсудимый совершил преступление. Но это ведь только предположение, потому что дело в мельчайших подробностях может быть известно не только совершившему преступление, но и другому человеку, не совершавшему его, а стоявшему к нему по каким-либо обстоятельствам очень близко. Доверие к свидетельским показаниям, к письменным документам и уликам также основывается на целом ряде предположений. Вычислять их нет надобности: дело само за себя говорит. Словом, предположения общая всем доказательствам черта. На присутствии этой черты в экспертизе можно, пожалуй, основать мнение, что она вообще относится к доказательствам, но едва ли можно доказать сходство с тем или другим видом их. Таким образом, Миттермайер не доказал сходства экспертизы с уликами. Выбранная им черта сходства и вообще не верна. На основании этой черты можно внести в систему доказательств разные понятия: например, вердикт присяжных, приговор судей и т. д. Возьмем вердикт присяжных. Разве мы верим ему не на основании предположений? Мы предполагаем, что присяжные способны оценить доказательства, что они имеют желание открыть истину и т. д. Следовательно, и вердикт уголовное доказательство? Но нам возразят: "Да, это так; но вердикт присяжных есть оценка доказательств. Он основан на обстоятельствах дела, но сам не есть обстоятельство дела". Возражение совершенно справедливо; но нужно также прежде знать есть ли экспертиза доказательство или суждение о доказательствах; обстоятельство дела или суждение об обстоятельствах дела?(14) Все это приводит к мысли, что воззрение Миттермайера неверно, что он сделал ошибку в самой постановке вопроса. Повторяем, прежде чем определять сходство экспертизы с тем или другим видом доказательств, нужно предварительно решить вопрос: есть ли экспертиза вообще доказательство в техническом значении этого слова?

III. Третье воззрение на экспертизу состоит в том, что она вовсе не доказательство.

Эксперты по этому воззрению, judices facti, решающие фактические вопросы, которые, подобно преюдициальным, обусловливают решение всего дела. Уже итальянские и французские практики XVI столетия высказывали мысль, что мнения экспертов, в особенности медиков, должны пользоваться полным доверием и что экспертов не следует рассматривать как свидетелей (Arch. des Grim. 1833, s. 206). Старые юристы и камералисты называли сведущих людей судьями, а их мнения sententiae (Arch. fur civil. Praxis, II, s. 120). Впрочем, этот старый взгляд вскоре был затерт высокомерием юристов. Взгляд на экспертов как на судей фактов не затерялся, впрочем, и в новейшее время нашел защитников в литературе первой половины настоящего столетия. Так, Бирнаум (Arch. des Crim. 1833, s. 207) доказывает, что заключение сведущих людей не доказательство, а суждение, и на этом основании он требует совершенного преобразования организации медицинской экспертизы на суде. Пратобевера и Карминьяни (Mitterm., Beweislehre, s. 186) так же видят в экспертизе суждение, а не доказательство. Отчасти этого же взгляда придерживается и Клейншрод (Arch. des Grim., 1802. s. 3). Хотя он и считает "личный осмотр чрез экспертов совершенно самостоятельным доказательством", однако, прибавляет, что "при таком осмотре дело заключается не столько в чувственном восприятии, сколько в исследовании и анализе известных предметов, и доказательство в этих случаях не столько содержится в исследуемых явлениях, сколько в выводимых из них заключениях, по началам известной науки". Сам Миттермайер, смотрящий на экспертизу как на самостоятельный вид уголовных доказательств, говоря о старом воззрении на сведущих людей как на судей факта, признает его правильным. Нужно заметить, что воззрение на экспертов как на судей нигде не было проведено и доказано надлежащим образом. Но на него, во всяком случае, следует обратить внимание в том смысле, что для правильного уяснения юридического понятия экспертизы следует предварительно решить вопрос: есть ли экспертиза доказательство вообще? Слово "доказательство" употребляется нами здесь в техническом смысле. Мы обращаем внимание читателя на это ограничение, потому что без него все исследование может представиться одною праздною схоластическою забавой. В обширном смысле экспертиза, конечно, доказательство, потому что подтверждает же она или отрицает что-либо. Но в таком обширном значении и судейский приговор доказательство. Однако ясно, что о таких доказательствах здесь не может быть и речи. Мы здесь имеем дело с системою уголовных доказательств. После этих предварительных замечаний приступим к решению постановленного вопроса, решению, материал для которого мы уже собрали при обозрении различных взглядов на сущность экспертизы.

II.

Для решения вышепостановленного вопроса, можно ли внести медицинскую экспертизу в систему уголовных доказательств, нам нужно сделать значительное отступление и рассмотреть, по возможности подробно, деятельность эксперта на следствиях предварительном и судебном. Это отступление, во-первых, познакомит с положением эксперта в процессе, а во-вторых, даст и материал для решения занимающего нас вопроса. Итак, посмотрим прежде, в чем заключается:

а) Деятельность эксперта на следствии предварительном.

Вопрос о виновности состоит из трех частей: а) совершилось ли событие преступления, b) было ли оно деянием подсудимого и с) должно ли оно быть ему вменено в вину? Все эти вопросы, разрушаемые окончательно на суде, служат, однако, предметом следствия предварительного. Из них в этом сочинении важны для нас первый и третий, потому что в исследовании этих вопросов принимает участие медицинская экспертиза. Рассмотрим сначала первый из них, насколько в него входит участие врача. Вопрос о том, совершилось ли событие преступления, составляет пункт, который должен быть расследован прежде всех других, если хотят, чтобы уголовное следствие соблюдало известный метод как необходимую гарантию истины. Прежде чем судья переходит к изобличению кого-либо в совершении преступления, он должен убедиться, что событие преступления действительно случилось. "Corpus delicti, говорит Бэст (см. Мarquardsen, Enigl. Beweislehre, s. 278), должен быть ясно и несомненно доказан". Уже давно, несколько столетий назад, уголовное правосудие приняло благодетельный принцип, что полное восстановление объективного состава преступления должно быть основою следствия, что, только имея под ногами такую почву, следователь может перейти к изобличению подсудимого. Принцип этот в процессе инквизиционном соблюдался довольно строго: специальное следствие и постановление приговора могли иметь место только в том случае, когда объективный состав преступления был доказан, когда труп убитого был найден, когда вопрос, было ли в данном случае убийство или самоубийство, естественная смерть или отравление, был разрешен, по возможности основательно. В особенности, английское право крепко держалось и держится начала, что обвинение прежде всего должно позаботиться о полном восстановлении объективного состава преступления. Понятно, что такое исследование corpus delicti может иметь место только в преступлениях, которые оставляют после себя внешние следы (vestigia delicti). В особенности, сюда относятся убийства во всех видах, различные повреждения, изнасилования и многие другие преступления, в которых медицинская экспертиза не имеет применения и о которых нам поэтому нет нужды говорить. Мы сказали, что английское право строго соблюдает принцип исследования объективного состава преступления. К сожалению, нельзя сказать того же о новом континентальном процессе. Вот что говорит по этому поводу Миттермайер: "Прежнее благодетельное учение о необходимости полного восстановления объективного состава преступления и дачи, таким образом, следствию прочного основания было существенно потрясено отменою законной теории доказательств и принятием начала внутреннего убеждения для решения вопросов о виновности подсудимого. Удобное воззрение, что прежнее учение о доказывании объективного состава преступления было последствием формальной теории доказательств, нашло себе легкий доступ во Франции. Скоро привыкли к мысли, что вопросы, совершилось ли событие преступления и есть ли оно деяние подсудимого, могут быть рассматриваемы присяжными как нечто нераздельное, что им нет надобности предварительно решать первый вопрос.

Таким образом, французские прокуроры, верные положению les corps de delit est le delit meme в тех уголовных случаях, где объективный состав преступления может быть исследован только медицинским экспертом, как, например, в процессе Лемуан вопрос, жил ли ребенок до сожжения, или где эксперты дают разноречивые заключения, прокуроры, говорим, рассматривают все эти вопросы как побочные обстоятельства и увещевают присяжных не обращать большого внимания на экспертизу. Не менее обычно во Франции и то, что председатель при допросе подсудимого старается хитрыми вопросами и указанием противоречий в ответах добиться явного или подразумеваемого сознания; а в заключительной речи обращает главное внимание присяжных на доказательства виновности подсудимого, вместо того, чтобы внушить им, что первая их обязанность убедиться, совершилось ли событие преступления, служащего предметом обвинения? Напрасно будем мы искать во французских резюме важное указание, составляющее обыкновенно первую часть заключительной речи английского президента, что присяжные прежде всего и помимо доказательств виновности подсудимого должны решить вопрос о corpus delicti. При этом добросовестный английский президент указывает присяжным главные пункты вопроса, например, умер ли человек от отравления, объясняет существующие в деле сомнения и предостерегает от увлечений. В особенности сильно погрешают французские председатели и прокуроры против принципа исследования corpus delicti в процессах, основанных исключительно на уликах. Обыкновенно в таких случаях стараются восполнить недостаток доказательств внешнего состава преступления уликами виновности подсудимого. *(20). В таких случаях выводы о виновности подсудимого делаются из того, например, что у него был мотив для преступления, что он имел полную возможность дать яд, что он имел таковой, что он один ходил за больным, что он тщательно уничтожил экскременты его, что он не соглашался на вскрытие трупа и т. д., между тем как все подобные улики имели бы значение тогда только, когда бы доказано было, что предполагаемая жертва преступления умерла действительно вследствие отравления.

Поиск по сайту: