Оговорка о публичном порядке, ее виды. Обход закона в международном частном праве

Обход закона. Данная ситуация возникает, когда субъекты международного частного права пытаются вывести существующие между ними отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных соглашений между собой. Тогда применимое право определяется сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима для реализации и регулирования соответствующего правоотношения. Например, расторжение брака либо льготный порядок учреждения юридического лица либо уплата налогов в льготном порядке либо необходимость осуществления инвестиционного проекта и т.д. Венгерский закон «о международном частном праве» гласит, что не может применяться иностранный закон, относящийся к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или притворно в целях обхода нормы права предусматривающий иное. При наличии такой искусственной привязки применяются нормы предусматривающие иное. Вставить в лекцию пункт 5 статьи 1210 ГК РФ. В принципе возможны следующие варианты реагирования государства на обход закона осуществляемый субъектами МЧП:1. Государство может относиться к этому безразлично. 2. Государство может признавать ничтожным любой вывод из своей компетенции данных правоотношений. 3. Государство может допускать обход закона или может относиться к нему безразлично при соблюдении определенных условий. Например, допущение налогового планирования с использованием оффшоров.

Оговорка о публичном порядке. Иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, в исключительных случаях может быть не применен в случае, если последствия его применения явно противоречат публичному порядку (основам правопорядка РФ). В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма иностранного права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличиях правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой политической или экономической системы в российской федерации (статья 1193 ГК РФ). Статья 17 закона «об МЧП Швейцарии» установила, что иностранное право не применяется если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком. Статья 6 вводного закона к германскому гражданскому уложению (ГГУ) говорит, что правовая норма иностранного государства не применяется если её применение ведет к результату который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не должна применяться если её применение несовместимо с основными правами. Римская конвенция «о праве применимом к договорным обязательствам» 1980 года содержит следующую оговорку: «в применении любой нормы права любой страны определяемой настоящей конвенцией может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку суда». Оговорка о публичном порядке бывает двух видов: 1. Позитивная оговорка о публичном порядке. При позитивной оговорке о публичном порядке нормы иностранного права не применяются, так как противоречат императивной норме национального законодательства. 2. Негативная о публичном порядке. Состоит в том, что норма иностранного права не применяется в силу её порочности, которая определяется по российскому законодательству. При этом содержание понятия «публичный порядок» не совпадает с содержанием понятия «национальное законодательство РФ», то есть оговорка о публичном порядке невозможна в случаях, когда правовой результат просто противоречит законодательству РФ. Она возможно лишь в тех отдельных случаях, когда порожденный в результате применения порочной нормы результат является недопустимым с точки зрения российского правосознания.

10. Характеристика правовых режимов, применяемых к иностранным субъектам (национальный, режим наибольшего благоприятствования, специальный). Принцип недискриминации. Взаимность (формальная и материальная) и порядок ее установления. Реторсии и их применение в МЧП. Выделяются 4 режима:1) национальный режим 2) режим наибольшего благоприятствования 3) специальный режим 4) режим недискриминации. 1) национальный режим. Национальный режим – означает предоставление иностранным лицам тех же прав, которые предоставлены собственным гражданам. В соответствии со ст.62 Конституцией РФ иностранные лица пользуются в России правами и несут обязанности наравне с гражданами России (за исключением случаев, установленных законом).Согласно ст.2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношением с участием иностранных лиц, если иное не установлено законом. Законодательство России содержит изъятия из национального режима:1) в некоторых случаях национальный режим предоставляется на основе взаимности (ст.36 патентного закона) 2) для иностранцев установлены ограничения в отношении занятия ими определённых должностей в России – они не могут занимать государственные должности, нести воинскую повинность, не могут быть капитанами судов, не могут быть членами экипажа воздушных судов 3) установлены ограничения в отношении занятия иностранцами определённой деятельностью Например: согласно закону «Об архитектурной деятельности в России» иностранные лица могут заниматься архитектурной деятельностью в России только в случае, если это предусмотрено международным договором (при отсутствии такого договора они вправе заниматься такой деятельностью только вместе с гражданами России) 4) установлены ограничения в отношении владения собственностью – не могут находиться в собственности иностранцев:участки недр, участки континентального шельфа, участки лесного фонда, земельные участки, предоставляемые членам крестьянского (фермерского) хозяйства, земельные участки сельскохозяйственного назначения, некоторые другие. 5) установлены ограничения для участия иностранцев в приватизации. 2) режим наибольшего благоприятствования. Режим наибольшего благоприятствования – означает предоставление одним государством гражданам другого государства обращения не менее благоприятного, чем то, которым пользуются на его территории граждане любого третьего государства.Режим наибольшего благоприятствования устанавливается в международных договорах. Причём с государствами, с которыми только складываются договорные отношения.Практически для установления режима наибольшего благоприятствования необходимо проанализировать все международные договоры данного государства и выбрать из них нормы, которые касаются прав иностранных граждан. Совокупность наиболее благоприятных для иностранцев прав и составляет режим наибольшего благоприятствования. 3) специальный режим. Специальный режим – означает предоставление одним иностранным гражданам определённых преимуществ по сравнению с другими иностранными гражданами. Такие преимущества обычно вытекают из участия государства в международных организациях, зонах свободной торговли, различных интеграционных объединениях. Например: граждане СНГ (это международная организация) имеют преимущества на территориигосударств–участников СНГ перед другими иностранными гражданами. Граждане Великобритании пользуются на территории Франции большим объёмом прав,чем российские граждане (т.к. Великобритания и Франция являются членами Европейского Союза). 4) режим недискриминации. Режим недискриминации – означает, что государства вправе требовать от других государств создания таких же условий для своих граждан, которыми пользуются граждане других государств.

Взаимность и реторсия. Взаимность – это предоставление юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии что физическим и юридическим лицам страны их предоставляющей будут гарантированы аналогичные права или правовой режим в данном иностранном государстве. Принцип взаимности является одним из основных исходных в регулировании международных экономических отношений. Виды взаимности: 1.Материальная взаимность. Состоит в том, что иностранным субъектам обеспечивается на территориях договаривающихся государств равная сумма правомочий, то есть таких, которые предусматриваются для своих граждан заграницей. Она применяется крайне редко, в силу того, что в виду значительного различия в содержании права различных стран невозможно предоставить тот же набор прав, которым пользуются отечественные граждане. В действующем праве существует один классический образец материальной взаимности – статья 11 ГК Франции устанавливает, что иностранец пользуется во Франции такими же гражданскими правами как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец. 2.Формальная взаимность. Не состоит в простом уравнивании прав физических и юридических лиц, а заключается в тождественности предоставляемых правовых режимов; при этом конкретный набор правомочий определяется внутренним правом соответствующего государства. Чаще всего иностранным юридическим и физическим лицам предоставляется национальный режим. Помимо национального режима существует режим наибольшего благоприятствования, который состоит в предоставлении льгот иностранным физическим и юридическим лицам в определенных сферах. Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе те права, которыми эти иностранные граждане не пользуются в своей стране. Но в тоже время иностранные граждане не могут требовать предоставления им прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого другого государства.

Реторсии - это правомерные, принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства поставившего в дискриминационные условия юридических и физических лиц первого государства. Статья 1194 ГК РФ устанавливает, что правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Следует различать реторсию и репрессалию – реторсия является результатом нарушения не права, а именно нанесения ущерба интересам государств или их граждан и организаций; в случае же нарушения права принято говорить о репрессалиях. Цели применения реторсии: Восстановление принципа взаимности в отношениях между государствами. Меры, применяемые в качестве реторсии должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и должны прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсий в отношении граждан и юридических лиц определенного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. В истории международного частного права немного примеров обращения к реторсиям, однако законодательство большинства государств предусматривает соответствующие возможности: статья 430 ГК Монголии: «если иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право- и дееспособности граждан и юридических лиц Монголии правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении правоспособности и дееспособности граждан и юридических лиц соответствующего государства».

11.Личный закон физического лица и его варианты. Гражданская правоспособность и дееспособность иностранных граждан. Лишение и ограничение дееспособности, признание безвестно отсутствующим и объявление умершим иностранца. Личный закон физического лица. Данный закон определяет: 1.Дееспособность физического лица 2. Некоторые личные права физического лица. 3. Права физического лица в области семейных и наследственных отношений.В различных странах существуют различные требования к дееспособности. В большинстве стран дееспособность наступает с 18 лет. Существует два варианта личного закона: 1. закон гражданства 2. закон постоянного места жительства (закон домициля). Страны континентальной Европы и Южной Америки определяют личный закон физического лица по закону гражданства лица, страны общего права - по закону домициля. Например: если французский суд рассматривает дело с участием иностранца (российского гражданина), то личным законом последнего будет считаться российское право. Дееспособность российского гражданина определяется по российскому законодательству. Если американский суд рассматривает дело с участием российского гражданина, то дееспособность последнего будет определяться законодательством того государства, на территории которого постоянно проживает данный гражданин. Вместе с тем страны континентальной Европы включают в свои национальные законодательства исключения из личного закона физического лица. В частности дееспособность иностранцев на совершение сделки определяется законодательством того государства, на территории которого заключается сделка.В России личным законом признаётся право страны, гражданство которой имеет лицо (п.1 ст. 1195 ГК РФ). Таким образом, дееспособность иностранца в России определяется соответствующим иностранным законодательством. Если иностранный гражданин не обладает необходимой дееспособностью по своему национальному праву, но совершает сделку на территории Российской Федерации, то он признаётся дееспособным при наличии 2-х условий: 1. Если он обладает дееспособностью по российскому праву. 2. Другая сторона сделки не знала и не должна была знать о том, что её контрагент недееспособен по своему национальному закону (п.2 ст. 1197 ГК РФ). Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Иностранные граждане на территориях других стран имеют правоспособность, объем которой определяется местным правопорядком, как правило, правоспособность предоставляется на основе национального режима. Национальный режим регламентируется как во внутригосударственных актах, так и в международных договорах. В силу национального режима иностранцам на территории определенного государства дается объем прав аналогичный тем, которым пользуются отечественные граждане. Как правило, национальный режим применяется в отношении хозяйственной деятельности иностранцев в сфере предпринимательской деятельности, в сфере гражданского процесса, интеллектуальной собственности и т.д. ГК РФ статья 1196: гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. Пункт 3 статьи 62 Конституции РФ закрепил, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ за исключением случаев, предусмотренных законом. В РФ по своему правовому положению иностранцы делятся на временно проживающих (временно пребывающих) постоянно проживающих в зависимости от сроков и целей пребывания в РФ. Постоянно проживающие иностранцы пользуются большими правами, чем временно пребывающие на территории РФ (в частности в вопросах связанных с трудоустройством).

Поиск по сайту: