Такое происходит тогда, когда одна и та же совокупность юридических фактов описывается гипотезами двух разных норм права

П.1 Инф. письма ВАС №126 (по виндикации). Там абз.3 п.1 - суд предложил использовать реституцию, а истец отказался и захотел виндикацию. А абзац 3 п.3 ПКС №6-П - суды определяют. Что значит "предложил"? Что ждал суд от этого предложения: изменение предмета иска, основание иска или разрешения от истца на применение нормы права?

На какой индивидуализации базируется наш процесс? На юридической или на фактической? Из ПКС №6-П прямо вывода не следует. С одной стороны, абз.1 п.3 ПКС №6-П - граждане сами выбирают, тут диспозитивность и т.д. И здесь юридическая индивидуализация. С другой стороны, абз.3 п.3 ПКС №6-П - там фактическая индивидуализация, суд определяет норму на основании фактов.

Инф. Письмо по виндикации базируется на юридической индивидуализации. А вот в ППВС и ППВАС 10/22 в п.3 - там фактическая индивидуализация.

Юридическая индивидуализация требует профессионального процесса. Чтобы осуществить выбор нормы права, нужно знать законы. Знать законы - это значит иметь адвоката в каждом деле. А сегодня профессионального процесса у нас нет. Поэтому победила фактическая индивидуализация. Но она имеет свои "достоинства". Во-первых, это положение ответчика: против какого иска он защищается?

Пример. Поставка товара от истца к ответчику. Ответчик не заплатил. Иск о взыскании покупной цены. Судебная повестка не находи ответчика. Ответчик, не зная, что к нему предъявлен иск, добровольно погашает долг. Истец молчит в суде. Выигрывает. Исполнительный лист к ответчику. Взыскивает 2 раз. Ну, неосновательное обогащение - все понятно. Ответчик теперь иск о неосновательном обогащении иск заявляет. А суд отказал в иске, потому что первое судебное решение установило, что долг был. Предмет тот же, основание то же, стороны те же. А у нас иск индивидуализируется на фактах, а они уже установлены были в первом деле. МЗШ сказал, что тождество исков было.

Есть ППВС по векселю 2000 года. Там юридическая индивидуализация: если вексель ничтожен по причине несоблюдения формы, то в иске по векселю надо отказать, но можно иск из займа предъявить, где вексель будет доказательством наличия займа. И нельзя из вексельного требования в обычное обязательственное переходить.

Индивидуализация иска - это все понимание состязательности. Индивидуализация иск - это предмет доказывания, бремя доказывания, допустимость доказательств. Это все. Иск - это то, вокруг чего крутится процесс. Юридическая или фактическая - это и есть понимание всего механизма процесса. И КС, и Высшие судебные инстанции как ужи на сковороде вертятся. Материальная диспозитивность предполагает, что предмет иска - это способ защиты, но тогда ошибки истца лежат на истце, его правовая неграмотность на нем же и висит. А нам нужно так? Нет, поэтому фактическая индивидуализация, но тут ответчик без защиты остается.

Мы подчеркнули, что норма права применяется к установленным фактам. А к утверждаемым стороной фактам? Нет, ибо их еще надо доказать. А если к утверждаемым фактам, которые были установлены (доказаны)? Или только к тем, которые были установлены? Разница в чем? Истец утверждает, что ехал на зеленый свет! А экспертизы установили, что светофор не горел, но истец был на главной дороге, а значит, все равно имеет право на возмещение. Так вот, установленные факты здесь не были утверждаемыми. Казалось бы, отказать ему, потому что соврал. А если мы скажем, что норму права мы применяем к просто установленным фактам, которые не утверждались стороной, то требования истца мы удовлетворим.

Суд применяет нормы права к просто установленным фактам. Это все вытекает из фактической индивидуализации.

Иск с альтернативным основанием: хочу взыскать деньги по договору, а если договор не заключен, то тоже прошу взыскать по кондикции, а если договор заключен, но недействителен, то прошу взыскать по реституции. У нас пока этого нет.

Юридическая индивидуализация наиболее соответствует состязательности процесса. Фактическая предполагает следственный процесс. Американцы перешли от юридической к фактической индивидуализации. У них процесс гражданский с присяжными часто. В России мы знаем, чего ждать от судьи, ибо он тоже юрист. А там жюри решает так, как ему в голову взбредет. Поэтому они перешли к искам с альтернативными основаниями, где истец дает все возможные интерпретации, по которым он может выиграть, хотя бы такие интерпретации и взаимоисключают друг друга. А все из-за чего? Из-за того, что там присяжные факты оценивают, и пока они один иск рассматривают, по другим основаниям исковая давность идет. Лучше сразу заявить все.

Иск с альтернативным основанием предполагает и наличие альтернативного возражения со стороны ответчика. Ответчик говорит: подпись не моя, если и моя, то денег я не брал, если деньги я и брал, то я их верну, и вообще, истекла исковая давность.

Иск с альтернативным основанием значит, что истец говорит: верните мне деньги. Мне все равно, по какому основанию вы вернете, только верните. Отсюда, элементы иска индивидуализируют иск указанием на интерес. А интерес - вернуть деньги.

Имеет ли для истца значения, на каких условиях он получает победу? Развивая фактическую индивидуализацию, Пленум 10/22 говорит, что условие, на которой присуждается победа, не имеет значения для истца. А действительно ли имеет значение, на каких условиях будет возвращена вещь? Виндикация - без встречного предоставления, а реституция - это встречное предоставление, ибо как правило, двусторонняя реституция.

Должны мы у истца спросить: вы выбрали этот способ защиты, потому что вам важно, как вы возвращаете вещь, или вы просто вернуть хотите? Это еще ладно. А вот восстановление на работе. Работника уволили из-за пьянки. Он говорит: я не пью. А судья удовлетворил требование истца, но по основанию, что срок дисциплинарного взыскания прошел. Но истца такое положение дел не устраивает, он хочет свое доброе имя восстановить. Это все разные интересы. Можно подменить один интерес другим? В п.3 ППВС 10/22 подменили интерес.

В следующий раз: Закон о долевом участии в строительстве 214-ФЗ, закон о рынке ценных бумаг (ст.27.1, 27.4 и т.д. все 27.N), закон об охране окружающей среды и ЗПП. И ППВС 10/22

Подытоживая, юридическая и фактическая индивидуализация различаются с точки зрения присутствия в индивидуализации иска юридического элемента. Если предмет иска - это способ защиты, то способ защиты как категория материального права требует условий, при которых он может применяться. Если, конечно, предмет иска - это "простое" материально-правовое требование (просительный пункт искового заявления), то фактическая индивидуализация.

То же самое для основания иска. Если основание иска - это просто факты (свидетель рассказывает не о юридических фактах, а о просто фактах), т.е. сама жизненная фабула без юридического окрашивания, то это фактическая индивидуализация. А если основание - это юридический факт (факт, указанный в гипотезе нормы права), то это юридическая индивидуализация.

В конечном итоге все это сводится к риску правовой неграмотности истца. Только истец может изменить элементы иска. Индивидуализирующее значение элементов иска - это то, на чем стоит диспозитивность. Если предмет иска - это способ защиты, то основание иска - это юридические факты, истец должен знать законы, ему нужны адвокаты, а суд перейти от реституции к виндикации не может, пока истец не изъявит желание на изменение элементов иска. А если фактическая индивидуализация, то суд определяет норму права.

Сегодня у нас фактическая индивидуализация, для истца это хорошо, но ответчик не знает, против какого иска он защищается. Как бы мы не определяли предмет и основание иска, диспозитивность - важна, а в основе диспозитивности лежит интерес. Изменить интерес суд уж точно не вправе. Суд вправе дать квалификацию совокупности фактов (тем, которые установили, а не только тем, которые утверждались). Предмет и основание иска описывают интерес, изменить который суд не вправе.

Отсюда, фактическая индивидуализация иска для истца - благое дело, а для ответчика - зло. Фактическая индивидуализация требует элементов следственности, элементов активности суда. Нужно предупредить ответчика, против какого иска он защищается. Суд должен выравнивать фактическое неравенство, и как же дать ответчику надлежащую защиту.

Интерес, описываемый элементами иска, ставит границы полномочиям суда квалифицировать иск и решать, удовлетворить его или нет. Виндикационный и реституционный возврат вещи - это возврат на разных условиях (есть встречное предоставление и нет). В п.3 Пленума 10/22 - суд вправе изменить условия, на которых истец выиграет. А это значит, что суд меняет интерес. Какой выход из этой ситуации? Возврат к юридической индивидуализации, но это риск правовой безграмотности, обязательность адвокатов, это совсем другой строй процесса.

Выход можно взять из-за бугра. В Америке альтернативные иски есть (смотри выше, уже писал про это). У нас сегодня этого нет. У суда есть универсальная формулировка на такой иск: "уточните исковые требования". И суд оставляет без движения. А вот американцы к этому пришли. Причем там ответчик выставляет аргументы против всех требований истца. Причем аргументы могут быть взаимоисключающими. Но это в упрек ответчику не ставится в Америке.

Заявление об истечении исковой давности - это признание иска. Потому что если я говорю, что давность истекла, то значит я признаю, что право возникло, и я это право нарушил.

Здесь же отметим, что правило о том, что одновременное изменение предмета и основания иска невозможно, должно быть скорректированно, потому что истец должен иметь право реагировать на изменения, возникающие в ходе процесса.

Пример. Предъявляю виндикацию. Ответчик в зале суда сжигает спорную вещь. Виндикация невозможно. Нужно переходить к деликту. А деликт - это другой предмет и основание. Что же мы, откажем в виндикации и скажем, чтобы истец заново шел иск отдельный подавать? Нет, нужно дать истцу возможность реагировать на изменения, возникающие в ходе процесса. Нужно допустить переход от виндикации к деликту (т.е. допустить одновременное изменение предмета и основания).

А как истцу реагировать на возражения ответчика? Ответчик говорит то, о чем истец не знал. И надо модифицировать иск из-за этих возражений. Если мы говорим: изменяй либо предмет, либо основание, то это лишает истца возможности реагировать на изменения в процессе.

В общем, нужно ч.3 ст.39 читать мягко.

Пример. Женщина заказала кухню. А кухни все ставятся с нарушением условий договора. Фасады не того цвета оказалось. Ей привезли кухню, у нее ремонт, она кухню отложила пока. А через год открыла, а там цвет не тот. Началась переписка с изготовителем. Пошла с иском в суд. А тут защита прав потребителей - есть полно способов защиты. Сначала сказала, пришлите кухню с нормальным цветом фасадов, потом перешла к неустойке, потом еще что-то. А там экспертиза была по поводу того, какого цвета фасад. Эксперты сказали: нельзя понять, что цвет в договоре и цвет кухни в реальности не совпадают, потому что хвоя - зеленая, ольха - зеленая, слоник - зеленый. Но одновременно эксперты сказали: в кухне трещина большая, поэтому кухня все равно плохая. И вот, истица собралась изменить иск и потребовать расторжения договора и вернуть ей деньги. Потом истица говорит Шварцу: завтра я изменю в очередной раз иск. Но завтра - это уже за пределами срока исковой давности. Спрашивается: исковая давность прерывается для всех возможных способов защиты или только для заявленного?

По идее, срок прервался только по тому требованию, которое заявил. А для остальных способов защиты давность все еще течет. Правильно это? В нашей практике есть разные подходы. Есть точка зрения, что предмет иска можно менять сколько угодно раз (5 лет идет процесс или 10 лет идет процесс). А вот основание иска (реституция и виндикация) менять можно в пределах трех лет, ибо это уже разные правоотношения.

Но простой смертный не знает, что он подает. Он просит просто вернуть вещь. А правовую квалификацию дает суд. Переход от одного правоотношения к другому (изменение основания) никакого значения не имеет, ибо правоотношение устанавливает суд.

В конечном итоге, давность тоже связана с интересом. Если этот интерес "потребительский", то давность прервана тогда, когда предъявлен первоначальный иск, и возражения по давности невозможно.

В общем, индивидуализация иска - это альфа и омега гражданского процесса. Это самое главное, ибо индивидуализация иска - это и есть облик и содержание состязательности.

Еще есть проблема индивидуализации во второй и третьей инстанции. Но это уже потом.

МЗШ не знает ответа на вопрос об индивидуализации.

Если фактическая индивидуализация, то зачем тогда нужны элементы иска? Они описывают интерес, то есть условия, на которых истец хочет выиграть (хочу без встречных обязательств вернуть вещь (виндикация), не хочу со встречным предоставлением (реституция)).

D. Виды исков.

Есть несколько классификаций.

Материально - правовая классификация - по характеру, по природе материального права: семейные, вещные, обязательственные. То есть по тем правоотношениям, из которых предъявляется соответствующий иск.

Это классификация имеет практическое значение. Есть идиома: особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. Так вот категория гражданских дела определяется как раз видом иска по характеру правоотношения, из которых предъявляется такой иск. От такого вида иска зависит подсудность, например.

Вторая классификация - по характеру судебного присуждения или по процессуальной цели.

По этой классификации есть иска:

1) о признании

2) о присуждении

3) о преобразовании

(i) Иски о признании.

Они направлены на устранение правовой неопределенности, спорности (на внесение правовой определенности в отношения сторон). Цель этого иска - это получение государственно-властного подтверждения наличия прав в ситуации, когда кто-то отрицает такие права.

Иски о признании делят на положительные (иски, направленные на установление существования права - иск о признании права собственности, например) и отрицательные (иски, направленные на установление отсутствия права - иск о признании сделки недействительной, например).

Иски о признании предъявляются в условиях отрицания, оспаривания права, но не в условиях нарушения права.

Что значит нарушение права? Виндикация - это иск о присуждении. Для того, чтобы присудить, нужно сначала признать. Внутри всякого присуждения заложено признание. Присудить истцу победу (обязать ответчика что-то сделать для истца) можно только тогда, когда вы признаете, что у истца есть право. Иск же о признании не просит сделать ответчика что-то в пользу истца.

(ii) Иски о присуждении.

Иски, целью которых является присуждение ответчика к совершению действий или к воздержанию от действий.

Если иски о признании предъявляются тогда, когда право спорно или отрицается, то иски о присуждении предъявляются только тогда, когда право нарушено.

(iii) Соотношение иска о признании права и виндикации.

Пример: приезжаю на дачу и вижу, что мой сосед отрицает мое право собственности на дачу. Я подаю иск о признании. Он мое право не нарушал, он его просто отрицает. А если он огородил забором мою дачу и не дает мне там жить, то тут уже иск о присуждении.

Вот откуда возникают иски о признании договора заключенным.

Иски о признании - установительные иски. Иски о присуждении - исполнительные иски (по ним выдаются исполнительные листы, в исках о признании исполнительные листы не выдаются).

Раз в присуждении всегда есть признание, то возникает вопрос. Есть римская формула: кто может больше, тот может и меньше. Если я могу виндицировать, то могу ли я вместо виндикации иск о признании подать? Эта проблема возникает тогда, когда я пропустил срок давности по виндикации. Но я хотя бы испорчу ему жизнь тем, что признаю за собой право собственности. Это особенно характерно для недвижимости. Но вещь то у него. По ЕГРП я являюсь собственником, а по факту - он. Ст.208 - иски о признании не задавниваются. Почему? Потому что давность течет с момента нарушения права, а в исках о признании нет нарушения права.

Отметим, что правило "кто может больше, тот может и меньше" (а раз всякое присуждение внутри себя имеет признание, то имея присуждение, можно и признание давать) не должно работать, ибо иск диктуется характером нарушения. Если право уже нарушено, то нужен иск о присуждении, а не иск о признании. А зачем истцу признавать право собственности, если вещь к вам уже никогда не вернется? Чтобы испортить жизнь ответчику.

Вопрос: конкурирует ли иск о признании с иском о присуждении? Представляется, что не конкурируют по общему правилу. Иск определяется характером ситуации. Если есть нарушение права, то иск о присуждении, а иск о признании предъявить нельзя. Во всяком случае, нужно доказать личную заинтересованность.

Да, вы остаетесь собственником, но государство ваше право уже не защищает.

(iv) Иски о преобразовании.

Цель такого иска - изменить правового положения. Классический пример - расторжение брака, раздел общей собственности, расторжение договора, изменение договора.

Советская литература была полна дискуссий, а существуют ли преобразовательные иски? Суд - орган, защищающий права. А защитить можно только существующее право. Следовательно, суд не может создавать и изменять права, он может только защищать права. Отсюда, преобразовательных исков быть не может.

Сегодня эта дискуссия утратила свое значение. Судебное решение - это юридический факт материального права, ибо этим решением создается, изменяется или прекращается правоотношение. Отсюда, иски о преобразовании возможны.

Третья классификация - по характеру защищаемого интереса.

С этой точки зрения иски делятся на:

1) личные

2) групповые

3) в защиту неопределенного круга лиц

4) косвенные (производные)

Разделяются от того, чьи интересы защищаются.

Сегодня ГПК - это кодекс личных исков. В современных условиях появились новые виды исков.

(v) Иски в защиту неопределенного круга лиц.

Ст.45 ГПК, Ст.46 ЗПП, Ст.46 ГПК.

Такой иск может предъявить только лицо, уполномоченное на его предъявление. Вот ст.46 ЗПП говорит о тех, кто может подать иск в защиту прав потребителей7

Если это иск о присуждении, то каков характер этого присуждения? Отрицательное присуждение возможно (запретить выпуск товара, например). А возможно ли положительное присуждение? Например, обязать отозвать автомобили? Возможно. А возможно ли денежное присуждение? Ст.5 и 6 Закона об охране окружающей среды - РФ и субъекты могут предъявлять иски о возмещении вреда окружающей среды. А ст.11 этого же закона - граждане тоже могут. Конечно, такие иски - это иски в защиту неопределенного круга лиц. Здесь денежный иск - это очевидно (вред же возмещаем). Можно ли в защиту неопределенного круга лиц взыскать деньги? Куда гражданин эти деньги засунет? Себе возьмет?

Законами о бюджете устанавливается, что средства от исков о возмещении вреда окружающей среде зачисляются в местный бюджет. Вопрос: на чье имя выдадим исполнительный иск, если выиграл гражданин, а получатель - муниципалитет. Кто будет взыскателем? А если есть конкретный получатель, то почему в защиту неопределенного круга лиц? Дальше еще вопрос возникает: ЧТО ТАКОЕ НЕОПРЕДЕЛЕННЫЙ КРУГ ЛИЦ?

Отозвать автомобили, выпущенные с такого-то по такое число. Если мы посмотрим в МРЭО, то мы увидим всех владельцев пофамильно, которые купили в течение этого периода автомобили.

Неопределенный круг лиц - это такой круг, который нельзя определить, или такой круг, который хотя бы и можно определить, но это попросту не нужно? В современных условиях, при желании можно посчитать население земного шара. Неопределенный круг лиц - это такой круг лиц, который не нужно определять из-за характера иска.

Так вот что с тем иском о возмещении вреда окружающей среде?

В ст.46 ЗПП еще говорится, что решение по делу в защиту неопределенного круга лиц публикуется, и в индивидуальных спорах потребители на это решение могут ссылаться. Им уже не нужно факты доказывать, если они были установлены в том решении, где был иск в защиту неопределенного круга лиц.

Таким образом, такие решения в защиту неопределенного круга лиц предрешают решения по будущим возможным индивидуальным искам.

Гражданин взыскивает, а взыскание - в пользу муниципалитета. Здесь в защиту неопределенного круга лиц, а по процессуальной форме этот иск косвенный, ибо будет в исполнительном листе написано: взыскать в пользу бюджета. Косвенный иск может быть денежным. А неопределенный круг лиц не может быть денежным.

По характеру интереса иск по 11-ой статье ФЗ об окружающей среде - это в защиту неопределенного круга лиц, а по процессуальной форме этот иск - косвенный.

Что первично: интерес или форма рассмотрения? Если косвенный иск, то аналогии с 225.8 АПК, и получается, что МО - недееспособно (смотри косвенный иск). Поэтому МО отказаться от иска не может.

(vi) Косвенные (производные) иски.

Например, иск акционера, владеющим более 1% акций о возмещении убытков причиненных обществу. Здесь акционер защищает общество, а себя он защищает косвенно. А тот, кому они причинены, какое процессуальное значение имеют в деле? Ст.225.8 АПК урегулировала косвенный (производный) иск. И ч.1 ст.225.8 - акционеры требуют исполнения, но в пользу АО. АО в таком деле недееспособно, потому что это конфликт между акционерами и менеджерами. А менеджеры от имени АО действуют. Так вот генеральный директор как глаза и уши АО не будет предъявлять иск против самого же себя, но как генерального директора.

У АО появляется целевая недееспособность, и у АО появляются "законные представители" в лице акционеров.

Вся эта классификация новая, и она не доведена до совершенства.

(vii) Групповые иски.

Ст.13 214-ФЗ - участок поступает в залог к дольщикам. Ст.15 - особенности распределения денежных средств по реализации предмета залога. Ст.15 - приставы всем деньги дают, а не только тем, кто иск предъявлял.

У дольщиком свой договор у каждого. А залог и предмет залога у них общий. Этот залог не вписывается ни в одну из концепций залога (это не доли и не солидаритет). Солидарность возникает тогда, когда много лиц в одном основном обязательстве, а у нас каждого свое обязательство и свой договор. Это совместный залог.

1000 дольщиков. Срок исполнения обязательства наступил, дом не построем. 200 дольщиком иски предъявили об обращении взыскания на предмет залога. А что с мнением 800 дольщиков?

Отсюда, групповой иск появляется. Иск об обращении взыскания на предмет залога является групповым потому, что решение по этому иску определит правовое положение членов всей группы. Отметим, есть две модели группового иска: "американская" (соединение в один процесс нескольких однородных требований). Купил батон, он плохой. Вы его выкинули. А таких батонов 2 млн. батонов. И вот, какие-нибудь адвокаты говорят: давайте объединим все 2 млн. исков и огреем производителя! Ну и вот, так появляется групповой иск. Отдельно никто не пойдет в суд ради батона, но если адвокаты соединят эти требования, то выйдет солидная сумма.

Когда мы соединяем множество индвидуальных исков, каждый может войти в него, может выйти и т.д.

Вторая модель группового иска - "российская" (хотя она не российская). Ст.225.10 АПК говорит об этом. Наша модель группового иска - это множественность лиц в одном правоотношении (ч.1 ст.225.10), а американская модель - там много правоотношений, но они объединены.

Так вот 225.10 придумана во многом ради 214-ФЗ. И там групповой иск - это иск, решение по которому определяет правовое положение членов группы. Предмет залога - один. Обращаем взыскание на предмет залога, хотя бы 800 дольщиков были против.

Ст.225.10 - в защиту группы лиц. А 800 дольщиков против, это не в их интересов.

Относительно группового иска второй модели (нашей) это, видимо, не рядовое соучастие, но это такое соучастие, когда соучастников много (и этот круг лиц определен), но всех их в процесс вместить сложно. Почему? Потому что постиндустриальное общество, много людей.

Внутри России могут быть две модели: групповой иск в защиту других лиц и групповой иск, когда решение по этому иску определит правовое положение членов группы даже если группа против.

Этого разделения ст.225.10 АПК не учитывает. Это разделение отвечает на вопрос: как разрешать конфликт внутри группы.

Ст.27.N Закона о рынке ценных бумаг - облигация с ипотечным покрытием. Там держателей облигаций - миллионы. Банк дефолт объявил, и 10 лиц побежали обращать взыскание на предмет залога. Там ситуация такая же. Всех привлекать не будем. Десятерых достаточно. Но там конфликт внутри группы.

E. Право на предъявление иска.

Процесс - сфера высокорегламентированных отношений. Следовательно, право на иск регламентировано процессуальным законом.

Есть предпосылки для права на предъявление иска и условия его реализации.

Предпосылки суть такие признаки или критерии, по которым устанавливается или определяется само наличие этого права. Ст.134 ГПК - 3 предпосылки: (1) правоспособность истца и ответчика, ибо предъявить иск - значит вступить в процессуальные отношения с судом, а там нужна способность быть субъектом соответствующих отношений (правоспособность); (2) подведомственность дела суду (это одна из характеристик правосубъектности суда); (3) отрицательная предпосылка - отсутствие вступившего в законную силу решения суда между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (внешнее тождество иска).

п.1 ч.1 134 - подведомственность суда и правоспособность истца и ответчика - так традиционно считают. Правда, в этом пункте есть частное отражение проблемы процессуальной правоспособности: заявление подано лицом, которому не предоставлено это право (например у госорганов по 46-ой закон не предусмотрел определенный случай).

п.2 и п.3 - вступившее в силу решение суда или третейского суда - это вот как раз отрицательная предпосылка.

Итак, при отсутствии права на предъявление иска судья отказывает в принятии искового заявления.

Дальше, это право реализуется в установленном порядке, и появляются условия реализации права на предъявление иска:

1) соблюдение требований к оформлению искового заявления

2) соблюдение правил о подсудности

3) уплата государственной пошлины

4) дееспособность истца (чтобы совершить действие, нужно обладать способностью совершать волевые действия - дееспособность). Только истца, т.е. только того, кто право реализует

5) наличие полномочий у представителя, если иск подается через представителя

6) соблюдение досудебного претензионного порядка урегулирования спора

7) отсутствие на рассмотрении суда тождественного спора (если такой иск уже предъявлен, то повторно такой иск нельзя)

Ст.135 ГПК - часть из перечисленных нами оснований служит основаниями для оставления искового заявления без движения. Там нет госпошлины и соблюдения требования к форме искового заявления. Они указаны в 136-ой. Там отсылка к 131-ой и 132-ой. А в 131-ой есть требование к пошлине.

В чем смысл оставления иска без движения? Казалось бы, не соблюдены реквизиты искового заявления, пошлина не уплачена, и надо бы вернуть иск. Зачем без движения оставлять? Затем, чтобы исковая давность не прошла. Если исправил недостатки, то день подачи иска - это день первоначальной подачи заявления.

В чем разница между предпосылками права на предъявление иска и условиями для реализации такого права? Предпосылки носят неволимый (не зависят от воли сторон), объективный характер - подведомственность либо есть, либо ее нет. Отсутствующую предпосылку восполнить нельзя. Условия волимы и субъективны - их соблюдение зависит от истца - он сам соблюдает или не соблюдает требования к форме искового заявления. Ч.3 ст.134 - отказ в принятии (отсутствие предпосылок) искового заявления препятствует повторному обращению. А ч.3 ст.135 - не препятствует, если исправил недостатки (условия).

Ст.220 и 222. 220-я - прекращение производства по делу, а 222 - оставление иска без рассмотрения. Оставление иска без рассмотрения и прекращение производства по делу - это завершение процесса без вынесения судебного решения по существу. А это аномально. Это связано с тем, что некоторые ошибки были допущены при принятии искового заявления. Некоторые ошибки судья объективно допускает. Судья не может знать, что есть res judicata уже. Ему об этом ответчик скажет. И тогда судья прекращает дело. Если ошибки, которые вообще-то говоря должны были быть предотвращены при принятии иска, выявляются, то нужно прекратить дело по 220-ой. В ст.220 есть прямая ссылка на ст.134. Вообще первые два абзаца 220-ой отсылают нас к предпосылкам права на предъявление иска. Абзац 3,4,6 - это вторая группа оснований для прекращение дела. Эти абзацы - это прекращение спора, а прекращение спора - это отсутствие предмета для процесса (процесс становится беспредметным). Таким образом, 220-я объединяет (1) основания для отказа в принятии искового заявления (вообще дело не надо было возбуждать и (2) ликвидация спора.

Ст.221-я - при прекращении производства по делу повторное обращение с тем же иском не допускается - это тоже ч.3 ст.134.

222-я - оставление иска без рассмотрения. Там вначале то же самое: ошибки, которые были допущены при принятии иска. Там основания для возвращения искового заявления - 222-я корреспондирует к 135-ой. Там есть и вторая группа оснований - последние три абзаца (третейский суд, неявка обеих сторон и двукратная неявка истца) - они связаны с принципом диспозитивности. Если стороны заключили третейское соглашение, и одна из сторон предъявила иск в государственный сторон, а вторая сторона молчит, то стороны как бы отказались от третейского соглашения. Если ответчик говорит, что у нас третейское соглашение, то 222-я - оставление иска без рассмотрения. Неявка сторон - это тоже диспозитивность, ибо интерес должен поддерживаться сторонами.

223-я в полном соответствии с логикой 135-ой говорит, что оставление иска без рассмотрения не препятствует повторной подаче иска.

Остается дать краткий комментарий к отдельным условиям для реализации права на предъявление иска (135-я и 136-я).

Форма и содержание искового заявления - тут все понятно (там письменная форма и реквизиты). Ст.132 - то, что нужно приложить к исковому заявлению: квитанция об уплате госпошлины, копии в количестве лиц, участвующих в деле, и документы, подтверждающие заявленные требования (т.е. письменные доказательства). 136-я: при несоблюдении требований 132-ой, иск остается без движения. Можно ли оставить иск без движения, если доказательства не приложил? Буквально говоря, можно. А по смыслу можно оставить иск без движения по мотиву неприложения письменных доказательств?

Договор не приложил к договорному иску. Можно иск без движения оставить? Формально, можно, а по сути - нельзя. Принцип состязательности - свобода распоряжения доказательствами. Когда и как давать доказательства - это свободное усмотрение противоборствующих сторон. Оставить иск без движения - это не дать доступа к правосудию. А не дать доступ к правосудию из-за неприложения доказательств нельзя. Доказательства можно давать вплоть до прений. Так вот когда истец захочет, тогда доказательства и приложит.

Кстати, соответствующее определение есть и ВАСа и ВСа, где суды говорили так. Это все из принципа состязательности.

Но надо сказать, что суды повсеместно оставляют иски без движения по мотиву неприложения доказательств. Почему? Чтобы меньше работы было. Но у них есть даже логика таких действий, хотя она в законе не формализована. Логика такая: должны ли приниматься к производству заведомо неосновательные иски? Перед нами явно необоснованный иск, да еще и без доказательств. Надо принимать? Если право на судебную защиту широко толковать, то все и всегда могут иски подавать любого рода. А если говорить, что судебная деятельность должна быть рациональной, и принимать иски от идиотов не надо. Поэтому и говорят, обоснуйте хотя бы минимально ваши требования в исковом заявлении. Заведомо неосновательный иск - это основание для его непринятия. Но вот эта логика должна получить соответствующее воплощение в законе. Мы исходим же из советского подхода: предпосылки и условия права на предъявление иска - это формальные требования, т.е. критерии, которые не имеют отношения к существу спора. Мы определяем право на предъявление иска по формальным внешним критериям, а значит, оставить иск без движения по мотиву неприложения доказательств нельзя, хотя бы это и вытекает из 135-ой и 136-ой буквально.

Отметим, что эта проблема связана с категорией необходимых доказательств. Необходимые доказательства - что это такое? Мы сейчас вперед забегаем, конечно. Необходимые доказательства - те, которые без них рассмотреть нельзя. Это не в смысле физической возможности рассмотрения дела (ибо если нет доказательств, то ваще отказывать в иске). Есть Пленум ВС по ТК - там ВС говорит, что по такой-то категории дел нужны такие-то доказательства. Практика выработала, что, например, дела по восстановлению на работе требуют определенные доказательства.

Другой пример - иск о расторжении брака. Если нет свидетельства о регистрации брака нет, то рассматривать такой иск бессмысленно. Поэтому судья не примет исковое заявление, если вы к нему не приложили копию свидетельства о регистрации брака.

Или акционер с 1 процентом и более акциями должен приложить выписку из реестра акционеров. Тут тоже необходимое доказательство.

В этом отношении, практика, которая допускает оставление иска по мотиву неприложения необходимых доказательств, разумна.

Пример. Иск о расторжении брака. Истец говорит: свидетельство о регистрации брака у ответчицы осталось, истребуйте у нее. Судья без движения оставил и сказал: идите и возьмите дубликат. Конечно, это незаконно, но логично и рационально. Сермяжная правда за такой практикой есть.

Ст.135-я - несоблюдение досудебного претензионного порядка урегулирования спора. Тут условная и императивная подведомственность. 452-я ГК говорит об этом. Перевозка то же самое, закон о туризме, почтовая связь - это все претензионный порядок. Надо остановиться на одном вопросе. Транспортное законодательство и закон о туризме устанавливают сроки для предъявления претензий. Каковы последствия пропуска претензионного срока?

Например, по перевозке - 45 суток претензионный срок. Пропустил срок - иск предъявить можно. Раньше такие претензионные сроки являлись пресекательными. Теперь же - не являются. Почему так сделали? Потому что 46-ой статье конституции противоречит.

Предъявить иск могу. А претензию я должен направить, если срок для претензии пропустил? Если должен, то смысла в сроке нет. Если не должен, то смысл в претензионном порядке вообще? Пленум по УЖТ указал, что пропуск срока не освобождает от необходимости направить претензию, прежде чем идти в суд. В чем тогда смысл этого срока? Презумпция виновности или невиновности у транспортной организации меняются?

Пленум 30-й по УЖТ говорит (п.42), что если "дело возникло вследствие пропуска срока... то на истца судебные издержки независимо от исхода дела". Что значит дело возникло вследствие пропуска срока? Подумать до завтра. Так Пленум сказал, но это не Пленум придумал. Ст.99 - санкция за злоупотребление процессуальными правами. В АПК прямо сказано, что если не соблюден претензионный порядок, то на эту сторону судебные расходы. Была и другая версия: перераспределение бремени доказывания. Тут не бремя доказывания, а перераспределение риска недоказанности факта.

Один из случаев претензионного срока - это закон о туризме. Туризм должен не позднее 20 дней после окончания путешествия предъявить претензию. В одном деле, туристы, отдохнув в Болгарии в августе, в марте следующего года заявили претензию, а потом иск заявили. 20 дней пропустили. Но сроки претензионные пресекательного характера не носят. Заказывали один отель, а жили в другом. Клиент Шварца сказал, что туристы жили даже в лучшем отеле. Шварц сказал: давайте докажем, что они жили в лучше отеле. Клиент посмотрел на Шварца как на сумасшедшего: это же идиотизм, ибо в марте не сезон, и там много народу, никто и не скажет, кто в августе прошлого года жил в отеле. И тут Шварц сказал: конечно, при прочих равных условиях, все сомнения трактуются в пользу потребителя. За невыясненностью по общему правилу выигрывает потребитель. И в этой ситуации как раз так и было: неизвестно было, в хорошем или плохом отеле они жили. На ком лежит риск неустановленности этого факта? Претензионный порядок установлен там, как правило, где совершается огромное количество повторяющихся операций (связь, туризм, перевозка). Зачем там претензионный порядок? Для того, в частности, чтобы обеспечить сбор и сохранение доказательств. В этом смысле истечение претензионного срока позволяет туроператору расслабиться и думать, что раз турист претензию не заявил, то все ему понравилось. И если в течение 3 лет (исковая давность) турист заявит иск, то установить уже ничего толком нельзя, и риск недоказанности факта, риск невозможности установить факт (в ситуации, когда даже суд оказывает содействие, когда ответчик даже согласен предоставить информацию, но получить информацию нельзя, ибо ее уже трудно найти). Если бы претензия была бы направлена в срок, то проблемы невыясненности обстоятельств толковались бы в пользу клиента, а не туроператора. А раз срок претензионный пропущен, то именно действия истца-клиента мешают установить действительность фактов. А значит, риск недоказанности фактов не должен лежать на ответчике-туроператоре, а должен лежать на клиенте-истце. Иными словами, все неясности должны толковаться в пользу ответчика. Бремя доказывания не перераспределяется. Там все так же остается.

Другой случай. Надо было подтвердить, что Шварц направил письмо противной стороне. Он пришел на почту. Но пришел через 6 месяцев. То есть претензионный срок истек. И срок хранения документов (6 месяцев) тоже истек. Исковая давность не прошла еще. Но риск недоказанности теперь на истце, а не на почте. Вот есть вот такая версия значения претензионного срока.

222-я - исковое заявление не подписано. Анонимки не рассматриваются. Например, суд принял анонимный иск. Все в суд ходят, все друг друга знают, но потом ответчик заявляет, что иск не подписан. Теперь что, без рассмотрения оставлять иск? Нелепо же. Одно дело, вернуть иск по 135-ой по мотиву анонимности, но если уж мы приняли, то оставлять без рассмотрения при наличии живого истца - это странно. В 222-ой вообще про это не говорится. А вот в АПК так прямо написано. В ГПК написано про "подписано лицом без полномочий". Но тут тоже нелепость есть. Если подписан иск левым лицом, а истец приходит на заседания, то тоже без рассмотрения оставлять бессмысленно.

F. Средства защиты ответчика против иска. Обеспечительные меры.

Средства два: возражение на иск и встречный иск. В литературе подчеркивается, что возражения могут быть как письменными, так и устными, как материальными, так и процессуальными.

Встречный иск - это 137 и 138. 138 - условия принятия встречного иска. Там все понятно.

Разграничение между возражениями и встречным иском. Когда нужно пользоваться возражениями, а когда нужно заявлять встречный иск? Ибо в значительной степени, эти два средства защиты ответчика могут конкурировать.

Например, сделка ничтожна. Можно иск предъявить. А можно просто сказать, что сделка ничтожна, т.е. возразить. То же самое касается незаключенности договоров. Можно иски о незаключенности предъявлять, а можно просто возразить. Линия между возражением и встречным иском пролегает там, когда встречный иск - это единственная форма внесения соответствующих утверждений в процесс. А когда иск - это единственная форма? Тогда, когда сделка оспорима. Заявлять, что сделка недействительна по мотиву оспоримости, не оформляя иск, - бессмысленно. Заявлять ответчику, что он не отец, бессмысленно, пока он иск об оспаривании записи об отце. Такие ситуации прямо законом предусмотрены.

Есть еще процессуальная заинтересованность к иску. Вообще, должен быть материальный интерес к иску. Но есть ситуации, когда есть только процессуальная заинтересованность иска. Но у нас времени нет.

Ст.139 - обеспечительные меры. 139-я - это пример нормы, где есть гипотеза, диспозиция и санкция. Обеспечительные меры принимаются для того, чтобы обеспечить исполнение будущего судебного решения. Эти меры применяются тогда, когда есть риск, что ответчик не исполнит судебное решение (активы уведет, распродаст все и т.д.).

Первое требование для обеспечительных мер - это связь с предметом иска. Другими словами, обеспечительные меры нельзя применять с иными целями, кроме как обеспечить исполнение будущего судебного решения. Например, иск о восстановлении на работе. Все доказательства находятся у ответчика-работодателя. Ответчик в суд не ходит. Шварц заявляет ходатайство о наложении ареста на счета ответчика. Тут конечно обеспечительные меры вообще не к месту, ибо требование не обеспечивают. Но эффект от такого ходатайства мгновенный - ответчик тут же пришел в суд.

Второе требование - обеспечительные меры должны быть соразмерными - это ч.3 ст.140-я. Если иск на 100 рублей, то арестовывать имущество на 1 000 000 нельзя. Но есть исключение - морской арест. Им обеспечиваются требования о выплате зарплаты морякам. Пока судно арестовано в российском порту, можно добиться исполнения решения о выплате морякам зарплаты. Тут несоразмерность очевидная, но так надо, ибо если корабль не арестовать, то он уплывет, и его днем с огнем не сыщешь.

Могут ли обеспечительные меры совпадать с просительным пунктом искового заявления? То есть по сути при принятии обеспечительных мер уже "удовлетворялся" бы сам иск? Практика в большинстве своем говорит, что обеспечительные меры не могут совпадать с предметом иска. Однако это правильно, да не правильно. В частности, есть превентивные иски (это в категории материально-правовой классификации исков: ст.1065 - предотвращение причинения вреда). Истец просит запретить деятельность, которая может причинить вред. А можно просить обеспечительную меру в виде запрета деятельности, пока рассматривается дело. Например, просим запретить строительство на врема рассмотрения дела. Короче, мы и в иске, и в обеспечительных мерах просим одно и тоже. Практика бы сказала, что нельзя под видом обеспечительных мер получать удовлетворение исковых требований. Но вот строительство. Его запретят через два года, когда уже все построят. А строительство может быть опасное и может вред причинить. Нужна обеспечительная мера. Так что практика не права, ибо пока идет дело, то вред уже будет причинен. Иначе смысла в превентивных исках вообще пропадает.

Таким образом, обеспечительные меры могут совпадать с просительным пунктом искового заявления, в частности, в превентивных исках. Если не обеспечить, то вред правоохраняемым интересам уже может быть причинен, пока дело будет рассматриваться.

Тема "ИСК" закончена.

VI. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ.

A. Общие положения

Итак, доказывание - это часть процесса. В этом смысле, процесс - это совокупность процессуальных действий. Доказывание, отсюда, - это совокупность процессуальных действий, направленных на установление фактических обстоятельств. Доказывание - это манипуляции сторон с доказательствами. Но это внешняя сторона доказывания. Внутренняя сторона - гносеологическая - это сторона человеческого познания.

Познание бывает обыденным, экспериментальным, судебным, разным. Все знают, что есть черные дыры, но никто там не был. Между тем, это доказано. Судебное познание - разновидность человеческого познания. С точки зрения внутренного содержания судебное познание - это разновидность человеческого познания. Доказывание - тот раздел процесса, который в меньшей степени может быть подчинен законодательством. Законодатель связан объективными закономерностями человеческого познания. Волюнтаризм законодателя минимален. Если законодатель будет игнорировать объективные закономерности человеческого познания, то это приведет к тому, что правила о доказывании работать не будут.

Утверждение: ни в чем работа законодателя не должна быть столь филигранна, как в конструировании норм о доказательствах и доказывании. Когда законодатель это игнорирует, то начинается то, чем мы сейчас живем.

Судебное доказывание регламентировано гносеологическими законами. Внешняя сторона доказывания подчинена законодателю, но и она предопределена и обусловлена внутренним содержанием. Логическое (внутреннее) содержание доказывание первично, а внешнее содержание вторично и ограниченно первым.

Судебное доказывание в гносеологическом смысле ретроспективно: суд познает факты, как правило, которые возникли до процесса. Иногда суд может познавать факты, имеющие место в процессе. Но в 99 процентах - это всегда факты прошлого.

Теперь, собственно говоря, к процессуальной стороне судебного доказывания.

Доказывание как совокупность процессуальных манипуляций, как деятельность (совокупность действий) разбивается на соответствующие этапы.

B. Этапы доказывания

(i) Определение предмета доказывания

Первый этап: определение предмета доказывания.

Всякая деятельность целенаправлена, и доказывание тоже. Она направлена на предмет доказывания - совокупность обстоятельств, подлежащих установлению в деле.

Кто определяет предмет доказывания? Ч.2 ст.56 - суд определяет.

В судебном решении (акте правоприменения). Норма применяется к установленным обстоятельствам. К каким обстоятельствам? К таким, которые в гипотезе такой нормы. А кто закон знает? Суд. Вот суд и определяет предмет доказывания. Масса утверждений сторон может не иметь значения, ибо они не относятся к предмету доказывания, определяемому судом по гипотезе применимой нормы права.

(ii) Брема утверждения

Бремя утверждения (второй этап) - ч.1 ст.56 - каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Прежде чем доказывать, нужно сослаться на что-то. Это и есть бремя утверждения - внесение фактов в процесс. Пока о факте никто не утверждает, факт не становится фактом, подлежащим доказыванию. Таким образом, бремени доказыванию предшествует бремя утверждения. Факт должен быть доказан потому, что о нем кто-то заявляет.

Кто выполняет бремя утверждения? Стороны и участники процесса. Ч.2 ст.56 - суд ставит обстоятельства на обсуждение сторон, даже если ни одна из них на них не ссылалась. То есть суд в конечном итоге выполняет бремя утверждения. Почему? Потому он формирует предмет доказывания. Он знает, что должно быть доказано. То есть он вносит факты в процесс в виде утверждения.

Отметим, что можно выделять родовой и видовой (идеальный и конкретный) предмет доказывания. Родовой (идеальный) предмет формирует суд. Суд берет норму права и составляет предмет доказывания. Но видовой (конкретный) определяется обстоятельствами дела. Суд говорит: нужно причинную связь доказать. Но суд не описывает пространственную и временную характеристику этого предмета, ибо суд участником событий не был. Таким образом, суд, выполняя бремя утверждения, вносить абстрактные факты. Превратить их в конкретные факты - это задача сторон.

Первичное бремя утверждения выполняет истец, потом ответчик, а суд все это полирует.

(iii) Бремя доказывания

Третий этап - это распределение бремени доказывания. Ч.1 ст.56 уже сказала об этом: каждый доказывает то, на что сослался. Бремя доказывания равно по объему бремени утверждению и следует за ним. Но бывают факты, которые мы утверждаем, но не доказываем (это исключение из правила о том, что бремя доказывания следует за бременем утверждения). Исключения, например, - ст.61 - освобождение от бремени доказывания. Утвердить их все равно надо, но доказывать не надо.

Общеизвестные факты не подлежат доказыванию. Общеизвестным является факт, признанный таковым составом суда. Общеизвестные факты не исчерпываются фактами всемирно-исторического планетарного характера. Общеизвестные факты могут быть и локальными, и которые суд тоже знал. Истец говорит, что мост в городе размыло, а судьи сами столкнулись с размытым судом в тот день. Они признают общеизвестный факт размытия моста. Короче, норма дискреционна.

В реальной жизни мы особо с общеизвестными фактами не сталкиваемся, кроме фактов всемирно-исторических. Локальные факты редко общеизвестными фактами признаются.

Как апелляционный суд установит, правильно ли суд первой инстанции признал факт общеизвестным. Локальный факт районный суд признал общеизвестным, ибо знал о нем. А апелляция не знает. Либо мы говорим, что вышестоящий суд не признает факты общеизвестными, либо мы говорим, что общеизвестный факт должен быть известен всем вышестоящим судам, т.е. и Верховному Суду. Как ВС узнает, что река вышла из берегов в каком-нибудь районе Красноярского края? Ответа нет. Поэтому практика редко признает локальные факты общеизвестными. Только какие-то всемирные (22 июня 1941 года началась ВОВ, 26 апреля 1986 года на ЧАЭС авария произошла).

Когда категория общеизвестного факта разрабатывалась, Интернета не было. А сегодня информационное общество. Все в Интернете всё знают. Если в интернете говорят об этом, судья может на интернет сослаться? Ну, это интересно. Актуально. Страна гигансткая, это вам не маленькая Европа. То, что на Чукотке происходит, никому неизвестно в Петербурге.

Второй факт, который надо утверждать, но не надо доказывать - это факт преюдициаль ный. Преюдиция все знают - 90 статья УПК. Ст.61 - ч.2 и 3 важны. Мы этим подробнее заниматься позже будем, когда законной силой судебного решения заниматься будем.

Третий факт - презюмируемые факты. Презумпция вины причинителя вреда, перевозчика, презумпция отцовства, если в браке с роженицей состоял. В общем вот. Презумпция - бремя опровержения на противоположной стороне. У презумпции два значения. Первое значение - перераспределить бремя доказывания. Второе значение - будет изучено позже (это главное значение, но будет изучено потом).

(iv) Вопрос о признании факта

Четвертый факт, подлежащий утверждению, но не подлежащий доказыванию - факты признанные. Факт, признанный противоположной стороной, доказыванию не подлежит. Правовая природа признания факта. Каково значение неоспаривания факта? Ибо признание есть положительно выраженное действие ("Да, признаю!"). А как быть с неоспариванием?

Дал в долг. Расписку не взял. Ответчик получает повестку и думает: зачем в суд идти, если он ничего не докажет? Ответчик не приходит. Истец говорит, чтобы дело без ответчика. Истец говорит, что дал в долг. Суд: а доказательства есть? Истец: мои слова - это доказательства. Идите в совещательную комнату и оценивайте доказательства. К тому же, зачем мне что-то доказывать, если ответчик вообще не пришел? В футболе неявка команды - это техническое поражение. Завтра начнем.

Нужно ли доказывать неоспоренный факт? Или если ответчик не ходит в суд, то истцу не надо ничего доказывать? Объяснения сторон - это доказательства, но суд им никогда не верит. Но если ответчик вообще не ходит в суд (и значит, не доказывает обратное). Достаточно лишь объяснений истца?

Суд ретроспективно познает события. Суд - гносеологический субъект. В состязательном смысле мы доказываем не суду, а противоположной стороне. Ибо доказывание - смысл состязания, а состязание у нас не с судом, а с ответчиком. А если ответчик не спорит, то зачем доказывать?

Последовательное проведение начал состязательности должно привести нас к выводу, что неявка ответчика - это техническое поражение для него. Это не надо абсолютно понимать. Если истец сказки рассказывает, то удовлетворять его требования не надо. А раз так, то неоспоренные факты в состязательном процессе доказыванию не подлежат.

Но вернемся в ст.68 ГПК. Она в сочетании со ст.56 (суд формирует предмет доказывания, выполняет бремя утверждения, распределяет бремя доказывания) - каждый доказывает то, на что ссылается. А 68-я - это исключения из ст.56 (факты, которые утверждаешь, но доказывать не надо). Так вот по 68-ой не надо доказывать только признанные факты. А факты неоспоренные нужно доказывать.

Признание - это положительное действие (встал и сказал). Неоспаривание - это пассивное действие (неявка, молчание и т.д.).

В АПК установлено вроде, что неоспоренные факты доказыванию не подлежат (ч.3.1 ст.70-ой АПК). Даже в этом смысле, в ГПК такого положения нет, а значит, неоспаривание не освобождает от доказывания.

Однако обратим внимание, что нередко (часто) в судебных решениях мы прочтем: "данное обстоятельство сторонами не оспаривалось". Эта фраза типична. Вопрос: почему суд позволяет себе писать так. Какое значение, что не оспаривалось? Доказывать-то все равно надо. Между тем проходить мимо фактического процессуального поведения суд не может. Отсюда проблема: имеет ли процессуальное поведение доказательственное значение? Но об этом позже.

Ст.55 - перечень доказательств. Перечень исчерпывающий. Там нет "процессуального поведения сторон". Но любой судья вам ответит: поведение стороны в процессе формирует мое убеждение. Тут у него дрожали руки, тут у него глаза бегали, тут врали одно, тут врали другое. Разумеется, процессуальное поведение имеет доказательственное значение. Поэтому вопрос: неоспаривание приобретает доказательственное значение? Ну, по идее да.

По сути процессуальное поведение имеет статус доказательство. В этом смысле ч.3.1 ст.70 АПК легализовала доказательственное значение процессуального поведения.

Другое дело, что вообще доказательства - это, конечно, гносеологический источник. Доказательство не имеет волевого содержания. А поведение имеет волевое содержание. И вот, истец говорит: смотрите, какой наглец! Он знает, что взял у меня в долг, и поэтому по стыду в суд не приходит. Вторая интерпретация: не пришел, потому что знает, что истец ничего не докажет. Не пришел, потому что не хочет тратить время на очевидное дело.

Поведение имеет волевую направленность. Кауза процессуального поведения. Представим, что в 68-ой написано: неоспоренные факты доказывать не надо. Если такое будет написано, то закон будет исходить из того, что раз не явился, значит признает. А так не написано. Значит ли это, что закон говорит: если не пришел, потому что не хочет тратить времени? Почему не пошел? Не пошел потому, что признает. Это одно. А если не пошел, потому что не хочет тратить времени, потому что знает, что выиграет? Вот АПК говорит теперь: если не пришли, то за вашей неявкой определенная кауза - вы признаете, что проиграете. Но на деле же ответчики не ходят по самым разным причинам (денег нет, похороны, свадьба и т.д.). Может ли закон сказать: мы вменяем вам каузу неявки? Может быть поэтому и не надо ничего писать в кодекс. Вот в ГПК не написано, и все правильно.

Отсюда мораль: только признанные факты доказывать не надо. А признание - положительное действие.

Однако мы доказываем в рамках состязательности не суду, а противоположной стороне. Зачем доказывать тому, кто не ходит? Состязательности нет.

Неоспаривание определяет сущность состязательности. Оно определяет модель состязания. Придадим значение неоспариванию или не придадим?

Вернемся в 68-ю статью. Признание как положительно выраженное действие освобождает от доказывания. Но это действие! Мы пока не говорим "волеизъявление". Действие - контра волеизъявление. Но процесс - деятельность волевая. А значит, где действие - там и волеизъявление. Но мы не случайно говорим, что действие - это не волеизъявление.

Суд спрашивает: ответчик, вы признаете то, что истец сказал? Как звучит вопрос? Три варианта звучания. Первый: ответчик, хотите ли вы, чтобы мы думали, что истец сказала правду? Второй: ответчик, хотите ли вы освободить истца долго и мучительно доказывать факт? Третий: ответчик, это правда или ложь, что она сказала?

Первые две редакции вопроса начинаются со слов "Хотите?..". Третья редакция - это просто вопрос. Так вот признание - это хотение (т.е. волевое действие) или это не хотение, а просто вопрос про то, что было на самом деле. Если вопрос начинается с "хотите", то это вопрос волевой. Если же третья редакция, то мы не вкладываем в его ответ никакой воли и процессуальной позиции, мы вкладываем только информацию, т.е. доказательство.

Отсюда, две концепции признания - доказательственная и волевая. Либо признание - это только доказательство, либо признание - это волевое действие.

Истец говорит, что светофор был зеленый, и ответчик то же самое говорит. Суд скажет, что факт установлен. "Ответчик, признаете ли вы?" - это что? Ч.3 ст.68 - суд не принимает признания факта, если был обман, угроза и т.д., а равно в целях сокрытия действительных обстоятельств. То есть признание может быть из-за обмана. То есть закон говорит, что признание - это волевое действие. Но с другой стороны, признание может быть враньем ("в целях сокрытия действительных обстоятельств"). Тут у нас признание - это доказательство. Верить или не верить волевым действиям нельзя.

68-я исходит из двойственной концепции. С одной стороны, для законодателя признание - это волевое действие, а с другой - гносеологическое действие, т.е. представление информации.

Прав ли законодатель, который сел на два стула одновременно? Какие следствия проистекают из того, признаем ли мы признание волевым действием или доказательством? Если признание - это волевое действие, то для признания нужна процессальная дееспособность. Второе следствие: если это волевое поведение, то можно это действие совершить через представителя, ибо представителя мы посылаем для совершения сделок (а сделка - это целенаправленные волевые действия). Если же признание - это информация, то показания представителя - это не доказательства, то для признания дееспособность не нужна.

Отметим, что в ППВС "О судебном решении" сказано, что признание факта может совершить представитель и в том случае, если такое полномочие прямо в доверенности не выражено. Признание - это не специальное полномочие представителя, а общее полномочие. Если признание факта может совершить представитель, то значит, Пленум исходит из волевой природы признания. Между тем, закон исходит из двойственной концепции признания.

Признак признания: признаваемый факт должен быть невыгодным признающей стороне. Что имеется в виду? "Ответчик, истец правду говорит?" - "Да, был зеленый". Так вот сказать "да, был зеленый" можно только тогда, когда это для тебя невыгодно.

Какая концепция признания правильна: доказательственная или волевая? Это вопрос о всей логике и сути состязательности. Подобно вопросу о неоспаривании, признание предопределяет всю модель состязательности. Шварц: доказательственная концепция правильная.

Пример. Порок воли. "Ответчик, вы признаете?" - "Да, признаю" - "Ну, тогда подойдите и распишитесь в протоколе". Потом ответчик говорит: верните мне мое признание. - Почему? - Мне угрожали. Судья говорит, что воля была несвободна, а значит, возвращаем ответчику его признание. Теперь истец должен заново доказать. Теперь спрашиваем: Ответчик, она шантажировала вас, чтобы вы сказали правду или ложь? Ответчик: просила сказать правду. И вопрос: и что делать: вернуть признание или оставить у суда? Ведь его понуждали сказать правду. В состязательном смысле значение имеет свободное поведение. В гносеологическом смысле не имеет разницы, заставили вас или не заставили. Лишь бы вас не заставляли говорить ложь. А правду говорить можно под угрозой.

Другой пример. Истец утверждает 10 фактов, а я признаю 2-ой, 5-ый и 8-ой. Суд сказал, что истцу надо доказать все остальные факты, кроме этих трех. Истец начал собирать доказательства. Суд ушел в совещательную комнату и видит: доказательства по тем семи фактам исключают 2-ой, 5-ый и 8-ой факты. Надо ли подогнать оценку собранных доказательств под признание? Или мы должны отбросить признание и сказать, что признание было лживым. А отбросить признание означает, что признание было недостоверным. А недостоверными у нас бывают только доказательства. Отсюда, признание оценивается по совокупности с собранными доказательствами. Когда вскрылась лживость признания ввиду других доказательств, мы его отбрасываем как недостоверное. Значит, признание - это все-таки доказательство. В противном случае, нам пришлось бы подогнать оценку всех остальных доказательств под 2-ой, 5-ый и 8-ой факты, которые были признаны. Суд, который подгоняет доказательства - это плохой суд.

Мораль: правильной является доказательственная концепция признания. Но с другой стороны, признание - категория амбивалентная. Состязание - это форма (состязательная форма процесса), а содержание этой формы - это доказывание. Поэтому состязание по форме - это волевая деятельность, а содержание - гносеологическое

Поиск по сайту: