Загальні умови створення господарських організацій

При розгляданні цього питання концептуально виходитимемо з положення ч. 2 ст. 55 ГК про те, що суб’єктами господарювання є господарські організації – юридичні особи, створення відповідно до ЦК, всі види підприємництва, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. На нашу думку, наведене дає підстави замість перелічених різноманітних термінів суб’єктів господарювання вживати словосполучення юридична особа. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону, як підприємці є також суб’єктами господарювання, але не є юридичними особами.

Отже в даному випадку створення юридичної особи – це сукупність юридично значимих послідовних дій щодо прийняття рішення про створення господарської організації, завершення яких призводить до державної реєстрації. Способи створення юридичних осіб:

1. Розпорядчий спосіб. Суть: юридична особа виникає з ініціативи і спеціальному розпорядженню органу публічної влади. Застосовується для створення державних (казенних) та комунальних підприємств.

Уповноважені органи, які можуть бути засновниками визначає власник:

­ державних підприємств - органи державної виконавчої влади, підвідомчі Кабінеті Міністрів України - міністерства, державні комітети, інші центральні відомства;

­ казенних підприємств - Кабінет Міністрів України;

­ комунальних підприємств - органи місцевого самоврядування.

2. Установчий або нормативно – явочний його суть полягає в тому, що юридична особа виникає на підставі закону, який визначає правове положення такого чи іншого суб’єкта діяльності реєстрації в уповноваженому державному органі. Документи, що подаються на державну реєстрацію, повинні відповідати встановленим в законодавстві вимогам. Застосовується при створенні юридичних осіб з одним учасником (приватних підприємств, господарських товариств з одним учасником, підприємств, заснованих на власності об'єднань громадян), а також легітимації підприємницької діяльності без створення юридичної особи.

3. Дозвільний. Суть – для утворення юридичної особи в дозвільному порядку необхідна згода (дозвіл) відповідного державного органу чи юридичної особи із складу якої виділяється підприємницька структура. Так, поділ підприємницької структури проводиться за згоди власника та за рішенням самої юридичної особи, що ділиться. Створення комерційних банків потребує попередньої згоди НБУ, створення аудиторських фірм - Палати аудиторів. Для створення об'єднань комерційних організацій необхідна попередня згода Антимонопольного комітету України. Дозвіл необхідний в тих випадках, коли підприємець здійснює діяльність, що безпосередньо стосується чи впливає на безпеку самої держави, коли його діяльність торкається забезпечення конституційних прав громадян, коли для здійснення того чи іншого виду діяльності необхідний встановлений певний рівень знань чи кваліфікації (нотаріальні контори, юридичні консультації, лікувальні заклади тощо).

4. Договірний. В основі створення є правочин - домовленість про створення юридичної особи. Шляхом укладання договору фізичними та/або юридичними особами, що об'єднують свої ресурси для спільного заняття підприємництвом.

Застосовується при створенні юридичних осіб суб'єктів господарювання з числом учасників більше одного, які в установчому договорі визначають умови її діяльності (господарські товариства, об'єднання підприємств).

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Власне процес створення суб'єктів юридичних осіб умовно складається з таких елементів: засновники засновницька компетенція і власне діяльність щодо створення суб’єкта підприємництва.

Засновники. Ними можуть бути всі суб'єкти права на заняття підприємницькою діяльністю. Так, в ст. 3 Закону України «Про господарські товариства» сказано, що засновниками та учасниками товариства можуть бути підприємства, установи, організації, а також громадяни, крім випадків. передбачених законодавчими актами України.

На практиці досить часто плутають або не можуть чітко розрізнити такі поняття, як «засновник» і «учасник» господарського товариства. Дехто навіть розглядає їх як синоніми. Втім, аналіз змісту як ст.79, так і наступних статей ГК, що стосуються господарських товариств, дають підстави для висновку, що ці поняття не є тотожними.

Зокрема, засновник — це особа (фізична або юридична), що прийняла рішення про створення (заснування) відповідного господарського товариства і про затвердження його установчих документів, разом з іншими засновниками передала певне майно (майнові права) до його статутного фонду і натомість отримала корпоративні права на це товариство.

Учасник — це особа (фізична або юридична), що є власником корпоративних прав у господарському товаристві, включаючи право на відповідну частку у його статутного фонді і відповідно включена у такому статусі до установчих документів товариства. Зрозуміло, що учасник може і не бути засновником, а отримати корпоративні права внаслідок різноманітних угод.

У ч. 1 ст.79 ГК встановлено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, господарське товариство може діяти у складі одного учасника. Виникає питання — а чи можливе створення господарського товариства одним засновником аби уникнути непорозумінь у господарській практиці, це положення потребує роз'яснень. Втім, у цьому питанні ми стикаємося з невдалими і суперечливими формулюваннями відповідних положень ГК.

Насамперед слід звернути увагу на те, що у ч. 1 ст.79 ГК ідеться про можливу наявність саме одного учасника, а не засновника. Як вже зазначалося, ці поняття не є тотожними. Далі, у ч. 1 ст.79 встановлено, що господарські товариства створюються шляхом «об'єднання» майна і участі з метою отримання прибутку. 4.5 ст.63 ГК відносить господарські товариства до корпоративних підприємств, що «утворюються, як правило, двома і більше засновниками» На підставі вищевикладеного може скластися враження, що Кодекс виключає можливу наявність одного засновника, якому буде просто нічого і ні з ким об'єднувати під час створення товариства.

Проте, з іншого боку, є норми ГК, що у комплексі з відповідними нормами нового ЦК свідчать про помилковість вище наведеної думки. Так, відповідно до ч.2 ст.114 І ЦК у акціонерних товариствах і товариствах з обмеженою відповідальністю може бути один засновник.

В окремих випадках законодавством передбачені додаткові вимоги, яким повинні відповідати засновники або обмеження певних осіб у праві на створення організації. Такі вимоги та заборони, як правило, зумовлені-сферою діяльності та видом створюваної юридичної особи. Вони можуть бути класифіковані на наступні:

1. вимоги, пов'язані з громадянством (державною належністю).Відповідно до ст.9 Закону України «Про інформаційні агентства» від 28.02.1995р. право на заснування інформаційного агентства в Україні належить громадянам та юридичним особам України. Громадяни та юридичні особи інших держав мають право бути лише співзасновниками інформаційних агентств України. Забороняється створення і діяльність інформаційних агентств з іноземними інвестиціями, в статутному фонді яких більше 30 відсотків іноземних інвестицій. Аналогічні норми містяться і в Законі України «Про телебачення і радіомовлення».

2. вимоги, пов'язанні з створенням окремих видівюридичних осіб. Найбільш великою групою з цієї категорії є обмеження на створення юридичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, які умовно можна поділити на три групи. До першої групи відносяться громадяни, які перебувають на державній службі, зокрема: військовослужбовці; службові особи органів прокуратури; суду; державної безпеки; внутрішніх справ; державного арбітражу; державного нотаріату; органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств. В науковій літературі відмічали той факт, що конструкція наведеної норми не дає підстав для встановлення заборони переліченим особам створювати підприємства, оскільки громадянин, виступивши засновником (співзасновником) підприємства тієї чи іншої організаційно-правової форми, не набуває статусу підприємця. У даному разі суб'єктом підприємницької діяльності стає таке підприємство, яке несе відповідні обов'язки перед засновником. Якщо це так, то встановлена законодавством про підприємницьку діяльність, про державну службу заборона окремим особам займатися підприємницькою діяльністю повинна стосуватися лише тих службових осіб, які обрали індивідуальну форму підприємництва.

Відповідно до ст.18 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 р., працівникам міліції забороняється займатись будь-якими видами підприємницької діяльності. Закон України «Про статус суддів» від 15.12. 1992 р. забороняє суддям входити до складу органів виконавчої влади, підприємств, які мають на меті отримання прибутку, займатись підприємницькою та іншою діяльністю, крім викладацької, наукової та іншої оплачуваної творчої діяльності у вільний від роботи час. За законом «Про прокуратуру» від 05.11.1991р. сумісництво служби в органах прокуратури з роботою на підприємствах, в установах чи організація, а також з будь-яким підприємництвом не допускається, за винятком наукової і педагогічної діяльності (ч.5 ст. 46). Відповідно до ст. З Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 р. нотаріус не може перебувати в штаті інших державних, приватних та громадських підприємств і організацій, займатися підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім тієї, яка передбачена абзацом другим статті 4 цього Закону, а також викладацької і наукової у вільний від роботи час. Разом з тим, дублювання заборони на підприємництво не міститься в Законі України «Про службу безпеки України» від 25.03.1992 р.

Спеціальні обмеження щодо державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямовані на попередження корупції містить ст.5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» від 05.10.1995 р. Зокрема, державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики); входити самостійно, через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно - фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність.

Найбільш чітко сформовані обмеження для осіб, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини. Вони не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об'єднаннях) керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

Поряд з обмеженнями права на створення підприємств фізичними особами, законодавство знає випадки, коли обмеження такого права стосуються юридичних осіб. Так, відповідно до декрету Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31.12.1992 р. державні підприємства за винятком будівельних організацій, підприємств будівельної індустрії та будівельних матеріалів, які є засновниками господарських товариств, що здійснюватимуть проектування та перспективне будівництво за кордоном не можуть бути засновниками підприємств будь-яких організаційних форм та видів, господарських товариств, кооперативів. Керівникам, заступникам керівників державних підприємств, установ і організацій, їх структурних підрозділів, а також посадовим особам державних органів, органів місцевого і регіонального самоврядування забороняється безпосередньо займатися підприємницькою діяльністю.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про банки і банківську діяльність» засновниками, акціонерами (учасниками) комерційних банків не можуть бути місцеві ради усіх рівнів, їх виконавчі органи, політичні і профспілкові організації, громадські фонди. Відповідно до ст. 24 Закону України «Про об'єднання громадян» політичні партії, створювані ними установи і організації не мають права засновувати підприємства, крім засобів масової інформації, та займатись господарською та іншою комерційною діяльністю.

3.обмеження максимальної участі у створюваній юридичній особі.Прикладом цього виду обмеження може бути ст.22 Закону України «Про банки і банківську діяльність», відповідно до якої частка будь-кого із засновників, акціонерів (учасників) комерційного банку не повинна перевищувати 35 процентів статутного фонду.

4.обмеження стосовно мети створюваної юридичної особи.В окремих

випадках закон дозволяє створювати певний вид юридичної особи лише для досягнення певних цілей засновника. Так, відповідно до ст. 22 Закону України від 23.04.1991 р. «Про свободу совісті і релігійні організації» релігійні організації користуються правом заснування підприємств виключно для випуску богослужбової літератури і виробництва предметів культового призначення. Підприємства з іншою метою засновуватися релігійними організаціями не можуть.

Засновницька компетенція. Це сукупність суб'єктивних прав засновників щодо створення юридичних осіб. Засновники реалізують засновницькі права шляхом обрання організаційної форми підприємства; визначення цілей і предмета його діяльності; прийняття рішення про його створення; затвердження у встановленому порядку статуту; передачі безоплатно на баланс підприємства основних фондів та обігових коштів; формування органів управління, визначення у статуті меж їх повноважень тощо.

Третім елементом є власне діяльність щодо створення суб'єкта підприємництва. В процесі створення юридичні особи проходять чотири стадії.

Перш за все, - це стадія волевиявлення, тут засновники приймають рішення про створення юридичної особи. Взагалі, законодавчі акти не встановлюють будь-яких спеціальних вимог щодо форми та змісту рішення про створення підприємства. В роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 12.09.1996 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств» вказується, що при вирішенні спорів арбітражним судам слід виходити з того, що таке рішення має бути оформлене актом управління виданим власником майна (уповноваженим ним органом) відповідно до його компетенції.

Отже, якщо засновником є одна юридична особа, то таке рішення приймається в письмовій формі. Якщо фізична особа хоче зареєструватися як суб'єкт підприємницької діяльності без створення юридичної особи, то таке рішення приймається нею усно. Якщо засновниками є двоє і більше громадян або юридичних осіб, то рішенням в такому разі буде установчий договір. Установчий договір повинен укладатися у письмовій формі. Законодавство не містить переліку обов'язкових реквізитів установчого договору. Тому господарські суди, вирішуючи питання про наявність договірних взаємовідносин, виходять з того, що такий договір вважається укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов, необхідних для його виконання.

Другою стадією є організаційна, що має на меті створення юридичної особи і прийняття статуту, або засновницького договору, а також формування органів управління юридичної особи, відповідно до ст. 57 ГК і ст. 4 Закону України «Про господарські товариства». Цей закон вимагає наявність статуту лише для акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю і товариств з додатковою відповідальністю. Затвердження статуту спеціально скликаним для цього органом вимагається при створенні акціонерних товариств і виробничих кооперативів (тобто скликаються установчі збори).

Мінімальний розмір статутного фонду вимагається законом лише для акціонерних товариств (не менше суми, еквівалентної 1250 мінімальним заробітним платам), товариств з обмеженою відповідальністю (розмір статутного фонду повинен становити не менше суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам) і товариств з додатковою відповідальністю (розмір статутного фонду повинен бути не менше суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам). Статутний фонд інвестиційного фонду повинен становити не менше 2 тисяч мінімальних заробітних плат.

Згідно із Законом України від 7 грудня 2000 р. «Про банки і банківську діяльність» мінімальний розмір статутного капіталу комерційного банку, акцій здійснює діяльність на території однієї області встановлюється в сумі, еквівалентній 3 млн. евро за офіційним курсом грошової одиниці України, визначеним Національним банком України на день підписання установчого договору про створення банку. Для банків які здійснюють діяльність на території України, - 5 млн. евро, місцевих кооперативних банків — 1 млн. евро.

Третьою стадією легалізаційна стадія. На цій стадії відбувається офіційне визнання створеного суб’єкта господарювання Легалізація здійснюється шляхом державної реєстрації.

На четвертій стадії зареєстрована юридична особа – суб’єкт господарювання відкриває банківський рахунок, виготовляє печатку, стає на облік в державній податковій інспекції, управлінні статистики, відділені Пенсійного фонду, фонду зайнятості, фонду соціального страхування тощо.

Для окремих видів юридичних осіб - суб'єктів господарювання Законом України «Про господарські товариства» (ст.26, ЗО, 31, 35) та іншими законами передбачається інший порядок створення. Зокрема, процес створення акціонерного товариства (далі - AT) передбачає такі стадії:

Перша стадія передбачає заснування фізичними та/або юридичними особами простого товариства для створення АТ. Це суб'єкт права, який не має прав юридичної особи. Товариство виникає і діє у формі договору про спільну діяльність щодо створення акціонерного товариства. Договір укладають засновники товариства в письмовій формі. Змістом договору є розподіл функцій сторін. В ньому обов'язково визначаються склад засновників, порядок і здійснення ними відповідних засновницьких процедур, обсяги відповідальності кожного засновника перед передплатниками на акції і третіми особами. У договорі доцільно визначити кількість акцій, яку купує кожний засновник (засновники зобов'язані бути держателями акцій не менше 25 відсотків статутного фонду строком не менше 2 років).

Засновники несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до реєстрації акціонерного товариства.

Товариство може відкривати розрахунковий та інші рахунки у банках, а також укладати договори та інші угоди тільки після його реєстрації. Угоди, укладені від імені товариства до моменту реєстрації, визнаються такими, що укладені з товариством, тільки за умови їх подальшого схвалення товариством. Угоди, укладені засновниками до моменту реєстрації товариства і надалі не схвалені товариством, тягнуть за собою правові наслідки лише для засновників.

Другою стадією є повідомлення в засобах масової інформації про намір створити товариство, яке повинні зробити засновники. Це оголошення довільної форми, в якому зазначаються основні статутні реквізити: назва товариства, мета і предмет діяльності, засновники, розмір статутного фонду, кількість і вартість акцій.

Третьою стадією є відкрита підписка на акції, яка організується засновниками. Ця стадія передбачає здійснення ряду юридичних дій, зміст яких визначено ст. 30 Закону та ст. 6,7 Закону «Про цінні папери і фондовий ринок».

Четвертою стадією є реєстрація інформації про випуск акцій здійснюється в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - ДКЦПФР). Протягом 30 днів з моменту подання документів. Порядок реєстрації встановлений Положенням про порядок реєстрації акцій відкритих акціонерних товариств та облігацій підприємств та інформації про їх випуск, затверджений рішенням ДКЦПФР від 20.09.1996р. №210.

П’ятою стадією є підбиття підсумків підписки. Якщо до спливу строку підписки не вдалося покрити підпискою 60 відсотків акцій, акціонерне товариство вважається не заснованим. Особам, які підписалися на акції, повертаються внесені ними суми або інше майно не пізніш як через 30 днів. За невиконання цього зобов'язання засновники несуть солідарну відповідальність. Якщо підпискою вдалося покрити, 60% акцій, засновники повинні скликати установчі збори. До дня скликання установчих зборів особи, які підписалися на акції, повинні внести з урахуванням попереднього внеску не менше 30 відсотків номінальної вартості акцій. На підтвердження внеску засновники видають тимчасові свідоцтва. Не пізніше ніж через 15 календарних днів після закінчення строку підписки на акції або після дати її дострокового припинення, відкрите акціонерне товариство подає до реєстр у вального органу звіт про наслідки підписки на акції (для реєстрації звіту про наслідки підписки про акції).

Шостою стадією є установчі збори, які повинні провести засновники не пізніше двох місяців з моменту завершення підписки на акції. Пропуск строку може призвести до не створення товариства.

Установчі збори — це орган, до компетенції якого входить створення товариства. Тому вони мають бути правомочними. Такими визнаються збори за участю кількості осіб, які підписалися більш як на 60 відсотків акцій, на які проведено підписку. Засновники акціонерних товариств готують статут, який затверджують збори засновників.

Установчі збори АТ вирішують такі питання:

­ приймають рішення про створення акціонерного товариства і затверджують його статут;

­ приймають або відхиляють пропозицію про підписку на акції, що перевищує кількість акцій, на які було оголошено підписку (уразі прийняття рішення про підписку, що перевищує розмір, на який було оголошено підписку, відповідно збільшується передбачений статутний фонд);

­ зменшують розмір статутного фонду у випадках, коли у встановлений строк підпискою на акції покрита не вся необхідна сума, вказана у повідомленні;

­ обирають раду акціонерного товариства (спостережну раду), виконавчий та контролюючий орган акціонерного товариства;

­ вирішують питання про схвалення угод, укладених засновниками до створення акціонерного товариства;

­ визначають пільги, що надаються засновникам;

­ затверджують оцінку вкладів, внесених у натуральній формі;

­ інші питання відповідно до установчих документів.

Сьомою стадією заснування є державна реєстрація АТ, яка проводиться в загальному порядку, встановленому для юридичних осіб.

Господарська організація вважається створеною і набуває статусу юридичної особи з моменту її державної реєстрацій та внесення її до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Восьмою стадією є постреєстраційна процедура. На цій стадії зареєстрована юридична особа відкриває банківський рахунок, виготовляє печатку, стає на облік в державній податковій інспекції, управлінні статистики, відділенні Пенсійного фонду, фонду зайнятості, фонду соціального страхування, тощо.

Поиск по сайту: