Распределение рисков в ДСП

Виды рисков:

33. Риск случайной гибели предоставленного материла

34. Объекта договора - результата работ

35. Риск недостижения подрядчиком результата по независящим обстоятельствам

1) Риск случайной гибели материала несет предоставившая материал сторона - вне зависимости от того, в чьем владении находится материал, его собственником является предоставившая его сторона. Но, как правило, материал погибает из-за действий подрядчика. Вина исключает случай. Вопрос интересен в связи с предоставлением материала - стороны сами решают, кто что предоставляет. Оказывается, что представившая материала сторона может им распорядится, а это нежелательно для динамики строительства. Это означает, что на первый план выходит вопрос: до какого момента несет сторона риск случайной гибели материала, являясь собственником? Надзорное постановление ВАС - дело о дверных блоках, их арестовали, иск об освобождении из ареста и признании права собственности. ВАС принял хорошее решение: требование о признании права собственности отклонил, но блоки от ареста освободил, было доказано, что такие блоки использовались в работе. С момента фактического использования в работе, вещь перестает быть вещью, она становится частью объекта строительства.

Возникает 2 вопроса:

1. Что такое использование материала в работе? Фактическое использование в работе. Объект материального мира теряет тогда свою идентичность. Вопрос объективный. Не обязательно фиксация в документах.

2. Распространяется ли эта позиция на случаи, когда материал используется только необратимом или и обратима тоже? Не является ли такая позиция слишком продолжниковским. Да, это так, кредиторы подрядчика рассчитывают на имеющийся у подрядчика материал. Как правило, речь идет о материале, использованном субподрядчиком сложном и дорогом материале (например, кондиционеры, сигнализация и др.) - можно снять и продавать с торгов. Такого допускать нельзя.

ВАС индифферентен к этому вопросу. Позиция ВАС образовалась в 1999, в период кризиса. Второй всплеск в 2009 - 2011 годах. Предлагается ввести дополнительный договор комиссии, чтобы подрядчик покупал материалы от лица заказчика и тот оставался владельцем.

2) Как в отношении объекта строительства распределяются риски и как решается вопрос о праве собственности на объект строительства?

Риск несет подрядчик до сдачи результатов работ заказчиков. В подряде - подписание акта приемки. Стало быть, закон связывает переход рисков с подписанием актов приемки работ.

Информационное письмо Президиума ВАС н 51: КС-2 ежемесячный акт приемки не является основанием для перехода рисков и не является актом приемки, это исключительно технический акт для определения стоимости. Этот акт называется "процентовкой": подрядчик выполняет какой-то процент работы по этапу, значит, необходимо заплатить соответствующую сумму. Это не основание перехода риска гибели, но если этот акт подписан по результатам выделенного этапа, значит, это акт приемки и риск переходит. Основанием является подписание промежуточного акта, которому стороны придали значения акта приемки работы (акт на скрытые работы и акты на ответственные конструкции).

Акт за шестой месяц работ, которым ознаменовывается окончание первого этапа работ, - это и процентовка и акт по этапу (принятие последнего акта по этапу означает принятие этапа).

Подписание акта приемки не означает, что заказчик не может потом возражать против качества принятых работ. ДСП разумно сравнивать с поставкой. Для поставки это - бред. Значит, это не окончательный акт.

Если этпаы выделены, риски переходят по этапу, если не выделены - с окончательной сдачей.

Получается, что подрядчик никогда не несет риска гибели результата работ, он несет риски гибели неприятных работ. Почему у заказчика риски со временем только увеличиваются? Почему риск не несет подрядчик?

У него нет самостоятельного интереса в объекте.

Он является истинным "хозяином" стройплощадки, у него есть большие возможности отнести это к случайной гибели.

Представим ситуацию, что мы в Москве, а стройка во Владивостоке.

Как бороться? Пишем в договоре, что подписание актов приемки по этапу не является актом приемки.

Сейчас новая тенденция - утверждается презумпция диспозитивности всех норм ГК, даже без диспозитивной оговорки; нужно доказывать, что есть запрет на иное договорное решение.

Изначальная идея авторов кодекса - связь вопросов рисков и связь вопроса о правах. В этом смысле ст. 753 корреспондирует п. 2 ст. 703 - подрядчик передает право собственности на вновь созданную вещь.

В ситуации, когда ДСП объектом является результат работ - новая вещь, у кого на нее право собственности? Догматика - собственником является подрядчик как при создании движимых, так и при создании движимых вещей. Основания - ст. 703 и 753. Подрядчик выполняет по заданию работы, появляется объект, право собственности возникает у него, а затем он передает его заказчику, соответственно, также переходит риск случайной гибели. Но есть государственная регистрация права + есть право собственности на землю.

Разрешение проблемы возможно через ДСП или через договор простого подряда.

Почему мы боимся, что право собственности обязательно должно перейти к нам:

Может распорядится

Исполнительное производство

Банкротство.

+ нужно для отграничения от ДКП будущей вещи.

Ст. 218 - право собственности возникает при создании вещи для себя. Но у него нет в этой вещи интереса, он создает ее для другой стороны.

Ст. 217 - у подрядчика есть право удержания.

ДСП длятся долгое время, у подрядчиков в них грандиозный интерес, они не могут выплатить стоимость при гибели.

Работы при подряде дорогие и сложные, выполнение - работ двигатель прогресса.

Вопрос как объяснить заказчику, в чем тогда смысл создания новой вещи.

Наличие вещного права у заказчика дает ему основания для большого инвестирования.

Договоров подряда на создание новой вещи вообще нет - это всегда по сути ДКП будущей вещи.

Общий подход - 2 разграничение подряда на создание новой вещи и ДКП будущей вещи?

36. Из чьих материалов делает - преимущественно из чужих - подряд, иначе - ДКП.

37. На сколько индивидуальным является заказ - индивидуально - подряд, иначе - ДКП.

Щербаков эти подходы не одобряет. Не понятно, что значит "преимущественно, из чьих материалов", а "индивидуальность заказа"?

Вывод Щербакова: в чем отличие подряда и ДКП будущей вещи - в зависимости от воли сторон. Различие между ними такая же как между новацией и отступным. Цели продавца и подрядчика, как и покупателя и заказчика идентичны. Решение и условия в договоре подряда должно являться разграничением подряда и ДКП будущей вещи. Только так можно понять существующее всюду различие этих договоров.

Критерии различия подряда и ДКП:

1. Мыслимо в ДКП, как общее правило, осуществление контроля и надзора? Нет. В подряде - да, потому что у него изначально есть на это право собственности.

2. Подрядчик может постоянно менять предмет задания (не больше половины объема работ и по профессии подрядчика), в ДКП это не возможно, потому что собственность у продавца.

3. Право на односторонний и безмотивный отказ от подряда с выплатой убытков, что в ДКП не допустимо.

Проблема имеет воздействие на практику.

В ДСП все упирается в право на земельный участок, в реестр встанет тот, кто обладает землей с правом на застройку. До регистрации -подходы: 1) здание - свойство участка (объект единый), 2) у него есть право, но не публичное, которое появляется вместе с реестром.

Практика - какие категории дел:

Обращение на материалы взыскание по долгам подрядчика.

Ситуация действий подрядчика, когда они разграбляют объект недвижимости. Использованная в работе вещь навсегда теряется для подрядчика, если вы ее потом достали это - воровство.

Смешанные договоры о поставке и подряде. Как оформить?

• Как смешанный договор: ДКП и подряд

• К подряд с 2 предметами: сначала создай, потом установи. Щербаков за эту конструкцию.

3) Риск недостижения подрядчиком результата по независящим обстоятельствам.

Следующие 3 четверга 2 пары не будет.

21.11.13

Таки есть 2 вида рисков: по поводу объекта строительства и

У П (подрядчика) есть право приостановить работы, известить З (заказчика) в случаях:

• Негодность задания З

• Негодность материалов, предоставленных З,

• Иные обстоятельства, которые могут сделать невозможным достижение результата, выполнению задания.

Простой в таких случаях оплачивает З.

Риск необнаружения таких обстоятельств лежит на П. Он является специалистом, у него более сильная позиция. Он не имеет права не обнаружить недостатки.

Вопросы без ответа: Если задание З было подготовлено третьим лицом-специалистом, то П должен ли отвечать? Что если часть работы проектировщика не видна П, он не может рассчитать ошибки? Общий посыл - ответственность не безусловная.

Важное значение имеют существенные условия договора подряда:

1) Предмет

2) Срок.

Предмет. Ст. 743. Он выражается в согласованной документации, объектом строительства. На практике бывает отсутствие согласования такой документации, появляется исполнительская документация. Президиум ВАС: отсутствие технической документации не является основанием признания договора незаключенным. Без технической документации строить нельзя, она всегда есть, но она может быть не согласована.

Если заказчик принял работы по акту, то признать договора незаключенным нельзя. Заказчик в таком случае не споря о предмете, не предъявляя претензий к качеству, пытается формально апеллировать к не заключению договора (наверное, для того, чтобы избежать неустоек). Была дилемма: как ее решать? Появилось 2 подхода: 1) ч. 5 Информационного письма н 51 (либерализация подхода к заключению договора), 2) надо применять ст. 10 и отказывать в иске. Судебная практика пошла по первому пути. К чему это привело?

1. Либерализация подхода к заключению договора. И это нашло в Проекте очень страшное отражение: нельзя признать договор незаключенным, если он был исполнен. То, что не согласовано изначально, на момент заключения договора, может быть определено потом, при исполнении договора.

Как странно, я принял в отсутствии проекта результат и таким образом согласовал все условия договора, акт приемки становится юридическим фактом, надо признавать его сделкой. Например, согласовали твердую смету на 100 руб, подписали акт приемки на 103 руб, сколько надо платить? Не надо абсолютизировать значение актов. Любой подрядный спор в суде - спор по актам, а не по договору.

Акт приемки не сделка, а акт передачи - сделка. Почему акт приемки не является сделкой? Приемка - это длящийся процесс, а не единовременный. Обязательство с длящимся исполнением или с негативным содержанием не может быть сделкой.

2. Дополнительные работы. Это очень показательно. Редкий ДСП выполняется без дополнительных работ, которых не было в технической документации. Причины:

• реализация проекта в масштабе сложнее, чем на бумаге, не все могли учесть,

• нет другого интереса, кроме ДСП, где интересы сторон настолько противостоят друг другу (ненавидят друг друга и не доверяют). Заказчик хочет получить изначально определенный объект в изначально определенное время и за изначальную цену. Подрядчик хочет объема, в погоне за объемом он может упасть в цене. Он хочет увеличить цену: навязать дополнительные работы (сначала делают, а потом тянут деньги).

В ГК есть идеальное правило: дополнительные работы подлежат оплате будучи выполненными только при согласии заказчика, за исключением случаев, когда выполняются срочные аварийные работы. Если работы выполнены вопреки этим правилом, то подрядчик теряет право требовать их оплаты. Здесь ошибка: "требовать оплаты" - это договорные выплаты, надо было написать "не имеет права требовать возмещения расходов".

Добросовестный подрядчик, если видит необходимость проведения дополнительных работ, использует ст. 716 - приостанавливает работы, извещает заказчика, ждет согласия. Если это объективно необходимо для достижения результата, то заказчик оплатит простой.

Но по факту подрядчику это не интересно, ему сложно все это доказывать. Как правило, подрядчик выполняет дополнительные работы без разрешения, а потом включает их в акт приемки, а подрядчик подписывает без замечаний по допработам. Их легко закамуфлировать. А разобраться в акте - невозможно. Письмо н 51 появилось при таких злоупотреблениях: подписание акта не влечет обязательную оплату допработ (он говорит это в 2 пунктах): допработы, выполненные в отсутствии согласия и не являющиеся аварийными, не подлежат оплате даже в случае подписания акта приемки без замечаний. Акт приемки - это чисто фактическое действие для Президиума; аргументы:

+ подписывая, я просто подтверждаю факт выполнения работ, а не одобряю их

+ односторонний акт приемки может быть недействительным только в результате иска об оплате. Что это значит?

1) если З безмолвно отказывается от подписания акта, то П делает надпись об этом и акт приобретает силу двухстороннего (ст. 753), но такой акт может быть признан недействительным. Единственным образом как может развиваться конфликт неподписания акта З - иск об оплате. В суде З может представить свои мотивы, но здесь бремя доказывания лежит на нем.

В случае если З подписал акт с замечаниями, то П потом в суде будет доказывать выполнение

2) что значит признание акта недействительным? Он что, сделка что ли? Не может быть самостоятельного требования о признании недействительности акта, акт не имеет юридического значения.

Акт приемки не является сделкой, волеизъявлением, поэтому он не может выражать согласие на выполнение работ.

Подрядчики нашли иной способ взыскивать допработы. Они включают в акт приемки допработы, заказчик подписывает акт, таким образом признает допработы, а потом подрядчик идет в суд и требует оплаты допработ (взыскание неосновательного обогащения - вы, не заплатив, пользуетесь тем, что я сделал). И сначала в 2000ых иски удовлетворялись. Но потом к 2010 году пошла другая практика ("я собрал всю практику кассационных судов, и возрадовался!"), это нивелирует исключения ст. 743, которые запрещают требовать оплаты допработ без согласия заказчика.

Постановление ВАС 1302/11 - дело о парковочных карманах. Все работы выполнены. В акт помимо всего прочего, включены работы по парковочным карманам. Акт подписан. Иск о взыскании задолженности по этим работам. Все суды отказали в иске, ВАС отменил и удовлетворил - подписав акт приемки, заказчик одобрил выполненные работы, он согласился на объем, кроме того действуют правила о неосновательном обогащении (как возможно сразу 2 основания: и договорное, и внедоговорное?!). На подряде это отразилось крайне негативно.

"Он выехал, осметил работы."

3. Проблема увеличения заказчиком своего подрядчика в сторону увеличения: если увеличение не превышает 10% по стоимости, то подрядчик должен его выполнить, если превышает, то может отказаться. Он обязан выполнить по заранее установленной цене или цена увеличивается пропорционально? В практике - если эти допработы составляют менее 10%, то он обязан выполнить и уложиться в первоначальную цену (по ст. 424 - по аналогичной цене). Хотя очевидно, что такие работы должны оплачиваться дополнительно. Если свыше 10%, то он может отказаться от их выполнения.

5.12.13

Дополнительные работы могут выполняться по инициативе З. Он вправе потребовать выполнения допработ, а П не вправе отказаться, исключение, если они превышают 10%. Эта норма лишь ограничивает право З изменить договор. В связи с тем, что у П уже могут быть заключены иные договоры на будущее с другими З. Эти изменения обязательно должны быть оплачены, даже если была утверждена твердая смета. Увеличение объема работ влечет увеличения сроков и затрат.

Срок. Формально противоречит ст. 190. П зависит в выполнении работ от З. Начальный срок выполнения работ часто ставится в зависимость от предоставления аванса: в течение 10 последующих дней. Указание на срок путем указания на иное событие может быть только в том случае, если это событие наступит неизбежно.

ПП ВАС 1404/10 - если на момент предъявления иска событие не наступило, то договор признается незаключенным. Как тогда защитить П? На первый план выходит ст. 117 - неисполнение встречных обязательств З: П в таком случае вправе работы не начинать, а начатые работы приостановить. Эти обязательства (предоставление аванса и начало работ) могут быть завязаны как встречные.

Как определить качество выполненных работ? Можно ли сроком оплаты предусмотреть, что оплата части работ осуществляется после введения объекта в эксплуатацию? На вопрос нужно отвечать так: срок предоставления 30% от сметы стоимости в течение 30 дней с момента ввода объекта в эксплуатацию: 1) как метод определения срока платежа - но его неизбежность сомнительная, поэтому такое условие незаконно, 2) как условное обязательство, но с позиций теории условной сделки это сомнительно.

Оплата услуг ставится в зависимость от деятельности юрисдикционного условия. Постановление КС № 1-П не возможно такое условие.

Цена. Приблизительные и твердые. Существенное удорожание материалов и услуг 3 лиц - единственная возможность изменить твердую смету. Презумпция твердой цены. Когда в обмен на работу предоставляются не деньги, а часть здания, то это будет смешанный договор (ДСП и ДКП).

Поиск по сайту: