В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ РОССИЙСКИХ АДВОКАТОВ

§ 1. правовое регулирование и особенности РАБОТЫ АДВОКАТА

ПО ЮРИДИЧЕСКОЙ ЗАЩИТЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Такой вид правовой помощи, как юридическая защита предпринимательства, существует сравнительно недавно. При социалистической, плановой экономике адвокаты также оказывали правовую помощь юридическим лицам при осуществлении ими хозяйственной деятельности. Однако оказание адвокатами подобных услуг не могло расцениваться как помощь предпринимательской деятельности.

Перед государственными и общественными организациями, кооперативами, другими юридическими и физическими лицами того времени не стояла задача извлечения прибыли -основного принципа любой предпринимательской деятельности. Напротив, ряд статей Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. предусматривал ответственность за спекуляцию и занятие деятельностью, связанной с извлечением дохода (прибыли).

Факт оказания адвокатом юридической помощи такой деятельности являлся незаконным и влекущим применение соответствующей ответственности.

Согласно Конституции СССР от 7 октября 1977 г. экономика СССР составляла «единый народнохозяйственный комплекс, охватывающий все звенья общественного производства, распределения и обмена на территории страны».

Споры между государственными организациями в системе государственных арбитражей рассматривались и в период плановой экономики, однако поскольку имущество данных юридических лиц являлось государственной собственностью, в результате решений государственных арбитражей происходило лишь «перекладывание собственности из одного кармана государства в другой».

Юридическая защита адвокатами предпринимательства стала возможна с принятием соответствующих правовых актов, ус-

танавливающих право на занятие предпринимательской деятельностью в СССР, РСФСР и в последующем в Российской Федерации. Основополагающими законодательными актами того времени стали Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности», а также Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР».

В настоящее время субъектами предпринимательской деятельности, то есть потенциальными согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации, могут являться юридические лица, зарегистрированные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а также граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке.

Осуществляемую адвокатами юридическую защиту предпринимательской деятельности необходимо отличать от юридической помощи, оказываемой работниками юридических служб организаций, также работниками организаций и индивидуальными предпринимателями, которые специализируются на оказании юридических услуг.

Адвокатская деятельность по защите предпринимательства имеет ряд существенных особенностей. Ежемесячно в Российской Федерации принимается значительное количество законодательных и нормативных актов, большинство которых в той или иной мере относится к предпринимательской деятельности. Поскольку эффективно применять на практике данные акты и даже просто изучить их очень сложно, в настоящее время возник актуальный вопрос о специализации юристов в той или иной отрасли права.

В ходе адвокатской деятельности и особенно в сфере обслуживания предпринимательской деятельности адвокат нередко сталкивается с альтернативой: самому заключить соглашение с тем или иным клиентом, обратившимся лично к нему, или передать заказ своему коллеге, который обладает большими познаниями в данной отрасли права и имеет большую практику по разрешениям подобных проблем.

В данном случае самым существенным моментом является характер взаимоотношений, которые складываются между адвокатами в адвокатском образовании (коллегии адвокатов, адвокатском бюро или юридической консультации).

Как показывает опыт работы, самое предпочтительное, когда работа адвокатов при выполнении того или иного поручения клиента имеет не «единоличный», а «командный» характер и при этом осуществляется с учетом конкретной специализации адвокатов.

Организация работы адвокатов в адвокатском образовании позволяет наиболее полно и качественно решать проблемы клиента и создает условия для минимизации ошибок.

Адвокатская деятельность позволяет юристу в полной мере определить те отрасли права, на которых он будет специализироваться. При этом адвокат находится в более выгодном положении, чем юрисконсульт организации или учреждения, который вынужден порой выполнять самые разные поручения своего руководства, начиная от подготовки документов для регистрации организаций и получения соответствующих лицензий и кончая представлением интересов организации или учреждения в судах разной юрисдикции по самым различным категориям дел.

Конечно, нельзя отрицать и положительных факторов, связанных с тем, что в штате организации или учреждения существует юрист или юридическая служба. В данном случае юрист (юридическая служба) в отличие от адвоката, привлекаемого организацией или учреждением по конкретным делам, имеет порой более широкую «картину» о финансово-хозяйственной деятельности организации или учреждения, о специфике данной деятельности (строительство, перевозка, реклама, страхование, торговля и т.д.), оборотах, порядке исполнения обязательств по тем или иным договорам. Услуги штатного юриста наиболее целесообразно использовать организацией или учреждением при решении текущих и повседневных вопросов, которые требуют общей юридической квалификации. Однако привлечение организацией или учреждением специалиста узкого профиля позволит разрешить правовую проблему с максимальной отдачей и в минимальные сроки.

Наиболее эффективным для организации или учреждения является вариант, когда правовое обслуживание осуществляет не только штатный юрист, но и адвокатское образование в лице специалистов узкого профиля.

Преимущество правового обслуживания предпринимательской деятельности организаций (учреждений) с привлечением адвокатских образований позволяет обеспечить решение правовых проблем, требующих узкой юридической специализации.

Это значит, что при постановке сложного вопроса адвокатское образование сможет определить, специалисты по какой отрасли права должны участвовать в разрешении этого вопроса, и обеспечить их участие. В данном случае адвокатское образование организуют комплексное (с учетом различных отраслей права) рассмотрение и разрешение поставленного вопроса.

Одной из причин использования услуг адвоката, а не штатного юриста организации (учреждения) является также необ-

ходимость получения руководителями консультаций о финансово-хозяйственной деятельности организации (учреждения), обстоятельства, о которых по тем или иным причинам не должны быть известными работникам данной организации (учреждения), в том числе и штатным юристам.

Подобные обстоятельства возникают, в частности, когда имеется конфликт между органами управления организации, учреждения или между директорами, акционерами (участниками); в случае, если при заключении и исполнении сделки имеется какая-либо заинтересованность руководства и в других сходных ситуациях.

Правовая защита адвокатской деятельности обеспечивает возможность неразглашения служебной и коммерческой тайны организации, учреждения, ставшей известной адвокату при представлении интересов клиента.

Положения о конфиденциальности, как правило, используют в договорах об оказании юридических услуг и другие фирмы, оказывающие юридические услуги предпринимательской деятельности. В трудовых контрактах (договорах), заключаемых с юристами при приеме их на работу, работодатели также нередко указывают, что условием надлежащего исполнения обязательств по трудовому контракту (договору) со стороны юриста является соблюдение им условий о конфиденциальности. Вместе с тем ни работники юридических фирм, осуществляющие юридическое обслуживание организаций, учреждений, ни штатные юристы не вправе отказаться от дачи показаний сотрудникам правоохранительных органов по вопросам, связанным с финансово-хозяйственной деятельностью организации или учреждения.

В связи с этим адвокат имеет определенное преимущество, поскольку адвокаты, осуществляющие представительство, не могут быть допрошены об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей защитника или представителя (ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Более того, адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Данные положения подтверждены Определением Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О, согласно которому защита конфиденциальных сведений распространяется на сведения, полученные адвокатом в ходе оказания любой правовой помощи, из чего можно сделать вывод, что это относится и к сведениям, полученным адвокатами при оказании

правовой помощи по сопровождению предпринимательской деятельности.

Наличие договорных отношений с адвокатскими образованиями дает возможность представления адвокатами интересов конкретных физических лиц, занимающих должности в органах управления организаций, учреждений (так же, как и других работников), при проведении проверок органами милиции, налоговой полиции, органами прокуратуры и другими правоохранительными органами.

Данные проверки нередко осуществляются правоохранительными органами путем силового проникновения на территорию организации, учреждения, в ходе которого производится изъятие документации и получение объяснений (проведение допросов) у должностных лиц данной организации, учреждения.

Присутствие адвоката при проведении проверок правоохранительными органами, а также при производстве ими следственных действий, как правило, позволяет клиенту избежать типичных ошибок, совершаемых им на начальном этапе, и выработать правильную правовую позицию по тем вопросам, которые выявляются правоохранительными органами.

В отличие от других юристов адвокат, имеющий надлежащим образом оформленные полномочия, может уже на этой стадии противодействовать незаконным действиям правоохранительных органов, если они используются, и участвовать в качестве представителя конкретных должностных лиц, права которых в силу проведения действий правоохранительных органов ограничены.

§ 2. ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ, ОКАЗЫВАЕМОЙ АДВОКАТАМИ

В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В настоящей главе определены лишь некоторые основные виды правовой помощи, оказываемой адвокатами в сфере предпринимательства. При этом не затрагивается такой вид правовой помощи, как представление интересов клиента в связи с его предпринимательской деятельностью в судебных органах, поскольку данная деятельность адвоката отражена в других главах.

Как показывает практика, к наиболее распространенным видам правовой помощи предпринимателям можно отнести:

- участие адвоката в выборе организационно-правовой формы создаваемых хозяйственных обществ, товариществ, юриди-

ческих лиц других организационно-правовых форм, а также при приобретении клиентом имущественных прав на участие в управлении данными юридическими лицами;

- участие адвоката в переговорах с контрагентами клиента;

- подготовку правовых заключений;

- договорно-претензионную работу, юридические услуги по сопровождению исполнения сделок;

- представление адвокатом интересов клиента в качестве «уполномоченного представителя» перед участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах;

- представление интересов клиента в отношениях с правоохранительными органами.

Некоторые особенности деятельности адвокатов по оказанию указанных видов правовой помощи предпринимателям можно определить в следующем.

2.1. участие адвоката в выборе организационно-правовой формы

СОЗДАВАЕМЫХ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ, ТОВАРИЩЕСТВ,

ЮРИДИЧЕСКИХЛИЦДРУГИХ ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫХ ФОРМ,

А ТАКЖЕ ПРИ ПРИОБРЕТЕНИИ КЛИЕНТОМ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ

НА УЧАСТИЕ В УПРАВЛЕНИИ ДАННЫМИ ЮРИДИЧЕСКИМИ ЛИЦАМИ

При оказании правовой помощи клиенту по выбору им организационно-правовой формы создаваемого юридического лица следует определить условия создания данного юридического лица, роль, которая отводится клиенту в управлении данным юридическим лицом по отношению к другим акционерам (учредителями), цели создания данного юридического лица, его виды деятельности и ряд других существенных обстоятельств.

Создаваемые организации могут преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не иметь такой цели и не распределять полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Существуют определенные различия в правоотношениях между учредителями при создании коммерческих организаций в форме хозяйственных обществ, наиболее распространенными из которых являются акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью.

Например, в том случае, когда предполагается, что клиент будет обладать небольшим процентом имущественных прав в уставном капитале создаваемого юридического лица, целесообразно создавать не акционерное общество, а общество с ограниченной ответственностью, поскольку п. 8 ст. 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что решение

общего собрания по некоторым вопросам принимается участниками только единогласно.

Таким образом, клиент, имеющий даже незначительный процент участия в обществе с ограниченной ответственностью, может блокировать принятие решения общего собрания по установленным вопросам.

Выбор такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, в отличие от акционерного общества позволяет не осуществлять после государственной регистрации юридического лица последующую регистрацию проспекта эмиссии ценных бумаг.

При организационно-правовой форме в виде акционерного общества облегчается процесс передачи имущественных прав, удостоверенных акциями, между акционерами, а также с третьими лицами, поскольку данная передача также не требует государственной регистрации изменений в учредительных документах.

Одним из основных отличий такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, от акционерного общества является возможность для участника выхода из состава данного общества и истребования части имущества общества, соответствующей его доле в уставном капитале.

При создании юридических лиц с учетом интересов клиента учредительные документы могут содержать в части, не противоречащей требованиям законодательства, определенные положения, предоставляющие максимум прав тому или иному органу управления, например общему собранию, совету директоров или генеральному директору.

В зависимости от целей и задач по оптимизации налогообложения могут также создаваться организации, имеющие определенные организационные особенности, например, организации, имеющие в штате работников-инвалидов, созданные общественными организациями инвалидов, отвечающие критериям субъекта малого предпринимательства для перехода на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, а также в ряде других случаев.

Определенное значение для целей налогообложения при создании юридического общества имеет также выбор его местонахождения, особенно при создании предприятий в оффшорных зонах, расположенных либо на территории Российской Федерации, либо за ее пределами.

Важной особенностью приобретения акций (долей в уставном капитале) является закрепленное в законе и в учредительных документах право других акционеров (участников) на преимущественное право приобретения данных акций (долей).

Несоблюдение указанных требований может привести к последующей утрате прав на приобретенные акции (доли в уставном капитале).

Приобретению клиентом акций (долей в уставном капитале) должен предшествовать тщательный юридический анализ законодательных и нормативных актов, регулирующих деятельность юридических лиц тех или иных организационно-правовых форм, а также их учредительных документов.

Такой анализ позволит обобщить зависимость прав и обязанностей акционера (участника) от количества принадлежащих ему акций (долей в уставном капитале) и соответственно определить возможность его влияния на управление деятельностью данной организации.

Следует также пояснить, что не всегда приобретение акций акционерного общества или долей в уставном капитале хозяйственных обществ, товариществ имеет задачу управления данным юридическим лицом.

В международной практике широко используется способ, при котором акционер (участник) юридического лица приобретает минимальное количество акций или долей, составляющих небольшой процент общего размера уставного капитала, только для того, чтобы получать информацию о деятельности данного юридического лица. Такой метод может применяться для получения информации о деятельности крупных организаций, от которых зависит формирование рынка цен на товары, реализуемые клиентом, об организациях-конкурентах и в некоторых других случаях. При этом в составе акционеров (участников) может выступать как само заинтересованное лицо, так и его аффилированные лица.

Нередко в практике адвокатской работы клиент обращается к адвокату за получением рекомендаций о возможности приобретения полного пакета акций или стопроцентной доли в уставном капитале уже зарегистрированного юридического лица, то есть так называемой «покупки организации».

Наиболее распространенными причинами при этом являются:

- значительное сокращение сроков государственной регистрации юридического лица за счет того, что клиент покупает в фирме, занимающейся подготовкой документов и сопровождением государственной регистрации создаваемых организаций, акции (долей в уставном капитале) специально созданной для этой цели организации;

- приобретение акций или долей в уставном капитале может быть связано с тем, что тем самым покупатель фактически приобретает у юридического лица, чьи акции (доли в уставном капитале) приобретаются, права на имеющееся имущество или

имущественные права (право аренды, право на объекты интеллектуальной собственности и т.д.).

В данном случае адвокат даже при тщательном изучении документов юридического лица, чьи акции (доли в уставном капитале) приобретаются, не всегда может сделать выводы, что юридическое лицо не имеет задолженности в результате своей предшествующей финансово-хозяйственной деятельности перед другими организациями, а также перед государственными органами, отношения с которыми основаны на административном (властном) подчинении.

2.2. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПЕРЕГОВОРАХ С КОНТРАГЕНТАМИ КЛИЕНТА

Участие адвоката в переговорах при согласовании условий заключаемых договоров или порядка их исполнения, при разработке совместных проектов и во многих других случаях позволяет клиенту избежать ряда правовых ошибок.

Как показывает практика, нередки случаи, когда руководители сторон в ходе обсуждения между собой условий тех или иных проектов непреднамеренно заблуждаются или упускают из вида существенные условия, которые принципиально влияют на их содержание и возможность реализации данных проектов.

В связи с указанным можно порекомендовать следующее.

При подготовке к переговорам адвокату необходимо заблаговременно ознакомиться с документацией, связанной с реализацией проекта, провести ее правовой анализ и представить свои замечания и предложения.

В том случае, когда в ходе переговоров возникают вопросы, требующие представления от контрагента дополнительной документации, ее анализа или необходимости дополнительного согласования условий проекта с клиентом, для избежания возможных ошибок целесообразно отложить данные переговоры и согласование условий заключаемой сделки на более поздний срок.

Идеальной является ситуация, когда адвокаты сторон вместе с другими специалистами, в частности экономистами, согласуют все существенные условия договора или порядок разрешения правовой ситуации. Все несогласованные условия могут передаваться на разрешение руководителей контрагентов. При этом адвокат должен поставить в известность клиента о возможных неблагоприятных последствиях той или иной редакции условий заключаемого договора, а также принятия того или иного решения по существующей правовой проблеме.

Порядок и стиль ведения адвокатом переговоров при представлении им интересов клиента могут быть различными.

В данном случае в зависимости от сложившейся ситуации и поведения представителей контрагента необходимо применять дифференцированный подход.

До начала переговоров с клиентом следует определить задачи, разрешения которых необходимо добиться в результате переговоров, уступки, на которые готов пойти клиент для достижения необходимых результатов, а также установить принципиальные моменты в позиции клиента, которые вне зависимости от условий и порядка ведения переговоров не могут быть изменены.

Если стороны в ходе переговоров достигли взаимной договоренности по тем или иным предметам, в некоторых случаях результаты данных переговоров целесообразно оформлять письменно путем составления предварительного соглашения или протокола.

При ведении переговоров актуальным является соблюдение сторонами условий конфиденциальности. Особенно это важно при ведении переговоров об использовании результатов интеллектуальной собственности или когда информация, полученная контрагентом в ходе переговоров, может быть использована в ущерб интересам клиента. Тогда перед началом переговоров стороны могут заключить соглашение о неразглашении информации и неиспользовании ее без ведома контрагента в своих интересах или интересах третьих лиц, ставшей известной в связи с проведением переговоров об условиях и порядке выполнения договорных обязательств, а также при заключении сторонами каких-либо других договоров и соглашений.

Под понятием «информация» могут пониматься сведения об объектах интеллектуальной собственности, в частности, информация об объектах промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), информация о секретах производства, новых решениях и технических знаниях (ноу-хау) и другая информация о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, ставшая известной стороне в ходе проведения переговоров (ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»).

В соглашении может быть определено, какие документы могут быть переданы стороне для их оценки в ходе переговоров.

Заключение подобных соглашений не дает гарантии неразглашения полученной в ходе переговоров информации, однако в случае использования данной информации в ущерб клиенту факт заключения указанного соглашения позволяет предъявить контрагенту соответствующие претензии и дока-

зать сам факт передачи информации контрагенту (его представителям).

2.3. подготовка правовых заключений

Отдельным видом юридических услуг, оказываемых в сфере предпринимательской деятельности, является подготовка письменных заключений по сложным правовым проблемам.

В отличие от устных консультаций или рекомендаций составление письменного заключения как вида услуги целесообразно предлагать клиенту в том случае, когда правовое разрешение проблемы требует сложного юридического обоснования правовой ситуации, проведения детального анализа представленной документации, а также когда необходимо определение алгоритма действий по ее разрешению.

При принятии поручения о подготовке правового заключения адвокат должен отметить для себя вопросы, которые клиент поставил для разрешения, и при необходимости предложить свои вопросы, которые позволят наиболее полно раскрыть правовую проблему.

Правовое заключение, подготавливаемое по обращению клиента, обычно содержит перечень вопросов, поставленных для разрешения, описание правовой ситуации со ссылкой на нормативные акты, выводы, которые следуют из проведенного анализа и представленных документов, а также соответствующие рекомендации клиенту.

Подготовка подобных заключений позволяет клиенту иметь наиболее полное представление о правовой проблеме и о способах ее разрешения, а кроме того, предоставляет возможность произвести оценку профессиональных качеств юриста.

Во многих случаях положения, указанные в заключении, ложатся в основу другой документации, подготавливаемой при разрешении правовой ситуации. В частности, к такой документации относятся претензии, исковые заявления и другие процессуальные документы.

2.4. ДОГОВОРНО-ПРЕТЕНЗИОННАЯРАБОТА, ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

ПО СОПРОВОЖДЕНИЮ ИСПОЛНЕНИЯ СДЕЛОК

Одним из видов услуг, оказываемых клиенту, занимающемуся предпринимательской деятельностью, является подготовка проектов договоров и юридическое сопровождение порядка их исполнения сторонами и составление в связи с этим необходимой документации.

Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства можно назвать одним из основных, поскольку боль-

шинство норм гражданского законодательства связано именно с порядком заключения и исполнения сделок.

В настоящее время существует множество изданий, в которых приведены те или иные образы договоров. Кроме того, формы договоров приведены в соответствующих разделах отдельных информационно-правовых компьютерных систем «Гарант», «Консультант Плюс» и на многих других подобных компьютерных справочных программах, а также содержатся на реализуемых через торговую сеть дискетах и других носителях информации.

Вместе с тем при подготовке проектов договоров необходимо учитывать особенности финансово-хозяйственной деятельности клиента, сложившуюся практику, а также его требования к порядку заключения и исполнения условий контракта. Условия договора в зависимости от того, в интересах какой стороны он составлен, могут существенно отличаться.

При совершении сделок необходимо принимать во внимание, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы заключать те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом договоре. Например, в тех случаях, когда юридическое лицо, имеющее имущество на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (глава 19 ГК РФ), то есть не являясь собственником имущества, не может совершать определенные юридические действия с данным имуществом без согласия собственника.

Другим распространенным случаем являются обязательные требования законодательных и нормативных актов о наличии соответствующих лицензий на занятие соответствующей деятельностью и совершение определенных сделок.

Данные положения относятся к таким видам деятельности, как оказание банковских услуг, выполнение строительных работ, услуг по страхованию, услуг по ведению реестра акционеров и ряду других.

При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки.

Нередко при рассмотрении спора в судебных инстанциях возникает вопрос: имело ли право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета директоров)? С этой целью необходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заключать

сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки. Кроме того, следует запросить протокол об избрании (приказ о назначении) должностного лица, подтверждающего его полномочия, а также в необходимых случаях протоколы, подтверждающие согласие органов управления контрагента на совершение сделок.

Особое внимание следует обращать, когда договор подписывает лицо, действующее по доверенности. Из содержания доверенности должно следовать, что представитель имеет право на совершение указанной сделки. Кроме того, следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 188 Гражданского кодекса РФ лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить доверенность.

Таким образом, нельзя исключать случаи, когда к моменту подписания представителем контрагента договора, доверенность, на основании которого он действует, может быть уже отменена.

При совершении определенных сделок имеется также необходимость истребовать у контрагента данные о балансовой стоимости его активов, о составе директоров и другие сведения. Указанные данные имеют значение, например, при совершении сделок, имеющих для контрагента признаки «крупной» сделки, или сделки, в которой имеется «заинтересованность». При этом следует анализировать не только учредительные документы контрагента, но и предъявляемые законом требования к деятельности юридического лица той или иной организационно-правовой формы, поскольку положения учредительных документов могут им противоречить.

Немаловажным фактором при заключении договора является арбитражная оговорка. В данном случае в заключаемом договоре необходимо указать такой порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который в случае их возникновения позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов клиента.

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, споры могут рассматриваться в арбитражных судах, в третейских судах или международных судебных органах. Следует учитывать также место возможного рассмотрения споров. Если спор подлежит рассмотрению по месту нахождения клиента, возможные издержки, связанные с рассмотрением спора в судебных органах, значительно уменьшаются.

При составлении проектов договоров надо также учитывать особенности не только гражданского, но и других отраслей

права, например, законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений может привести клиента к серьезным финансовым потерям, которые можно было бы порой избежать путем незначительного изменения условий заключаемых договоров или изменения характера сделки.

Указанные финансовые потери могут стать следствием применения финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов, взаимоотношения с которыми имеют административный (властный) характер.

При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность оптимизации налогообложения. Данная возможность оптимизации налогообложения следует:

- из налогового статуса контрагента заключаемого договора;

- из выбора вида сделки;

- из включения в договор условий, позволяющих минимизировать той или иной объект налогообложения.

Так, например, статус контрагента заключаемой сделки может влиять на порядок формирования себестоимости и расчета налога на добавленную стоимость, доходы от различных видов сделки могут иметь различную ставку налогообложения, а условия о порядке перехода права собственности на товар - на расчет налога на имущество.

Особое внимание следует уделить также порядку исполнения условий договоров и составлению в ходе данного исполнения необходимых документов.

Частыми ошибками являются, например, несоставление актов приема-передачи товаров (работ, услуг) или неотражение в них стоимости, номенклатуры, ассортимента, количества товаров, неуказания вида произведенной работы, оказанной услуги, их стоимости, а также неверное указание в платежных поручениях основания платежа.

В данном случае при судебном рассмотрении споров, связанных с неисполнением обязательств по оплате товаров, работ, услуг, недопоставкой, неисполнением (некачественным исполнением) работ, услуг или поставкой некачественного товара, а также ряда других категорий споров, возникают определенные трудности.

Например, при предъявлении требований к заказчику об оплате по договору подряда возникает необходимость доказывания объема выполненных строительно-монтажных работ, а также стоимости материалов, использованных подрядчиком в ходе данных работ.

Проблему могут составить также ошибки в порядке оформления документов, подтверждающих факт исполнения денежных обязательств по заключенной сделке.

Ошибки при оформлении платежных документов, товаросопроводительных документов, актов приема-передачи часто возникают, когда платеж или отгрузка товаров производится третьим лицом за контрагента либо по указанию контрагента клиент осуществляет платеж или отгрузку товаров третьему лицу и в иных случаях, когда в расчетах и приеме-передаче товаров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являющиеся стороной по сделке, заключенной клиентом с контрагентом.

В связи с этим из содержания документов, подтверждающих факт оплаты и приема-передачи товаров (работ, услуг) по договору, должно следовать, по какому договору (дополнительному соглашению) и какие товары (выполненные работы, услуги) были отгружены (выполнены) или оплачены и на основании какого письменного указания контрагента.

2.5. представление адвокатом интересов клиента в качестве

«уполномоченного представителя» перед участниками отношений,

регулируемых законодательством о налогах и сборах

Положения части первой Налогового кодекса РФ (ст. 29) значительно расширили права налогоплательщика и, в частности, конкретизировали право налогоплательщика представлять свои интересы в налоговых правоотношениях через уполномоченных представителей - юридических или физических лиц. Такими представителями могут выступать и адвокаты.

В данном случае с налогоплательщиком (физическим или юридическим лицом) заключается договор о представлении его интересов в налоговых правоотношениях в качестве «уполномоченного представителя». Наличие представителя, как правило, позволяет избежать типичных ошибок налогоплательщика, совершаемых им на начальном этапе проверки, и выработать правильную правовую позицию по вопросам, которые выявляются налоговыми органами.

Услуги, связанные с представлением интересов заказчика, оказываемыми коллегиями адвокатов в качестве «уполномоченных представителей», могут осуществляться в форме:

- правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у клиента при осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности;

- дачи консультаций по вопросам налогообложения;

- оптимизации налогообложения путем выбора соответствующих видов договорных отношений с контрагентами (как

при заключении договора, так и с помощью изменения условий уже заключенных договоров), наиболее выгодного определения состава затрат, включаемых в себестоимость, а также с помощью определения способов ведения бухгалтерского учета, позволяющих законно уменьшить налогооблагаемую базу, или иными способами;

- осуществления защиты и представления интересов заказчика (клиента) в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах;

- незамедлительного прибытия по вызову клиента в случае оперативной или плановой проверки, проводимой налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах;

- проведения собеседования с работниками по вопросам обеспечения интересов клиента в случае налоговой проверки.

При осуществлении такого вида правовой помощи, как представление интересов клиента в качестве «уполномоченного представителя», целесообразно взаимодействовать с аудиторскими фирмами, поскольку в ходе выполнения данного поручения возникают вопросы, требующие специальных познаний в области налогообложения и бухгалтерского учета.

2.6. представление интересов клиента в отношениях

С ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫМИ ОРГАНАМИ

При рассмотрении настоящего вопроса не ставится целью освещение деятельности адвоката по защите и представлению интересов по возбужденному уголовному делу в период дознания, предварительного следствия и в суде, поскольку данная деятельность адвоката рассматривается в другой главе. Здесь же мы будем касаться лишь порядка взаимодействия с правоохранительными органами на более ранних стадиях.

Право различных правоохранительных органов на проведение проверок на предмет выявления уголовно наказуемого деяния (в том числе и связанного с предпринимательской деятельностью) предусмотрено положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ, а также специальными нормами, регламентирующими деятельность тех или иных правоохранительных органов, например, Законом РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», Законом РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции», Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Необходимо отметить, что с принятием Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ сфера применения уголовной ответственности за совершение преступлений при осуществлении предпринимательской деятельности была значительно расширена (главы 23-24 Уголовного кодекса РФ, предусматривающие ответственность за совершение преступлений в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях, а также ряд других норм Уголовного кодекса РФ).

В настоящее время правоохранительные органы все чаще осуществляют плановые и внеплановые проверки деятельности организаций, учреждений в целях выявления признаков указанных выше преступлений. Такие проверки нередко связаны с изъятием из помещения организации, учреждения документации, а также иных носителей информации, что может существенно затруднить последующую деятельность организации и даже создать реальную угрозу для полного прекращения деятельности (например, при изъятии в банках и других кредитных учреждениях содержащейся на электронных и других носителях информации о клиентах и информации об учете проводимых расчетов).

Деятельность адвоката на этой стадии особенно важна, поскольку его участие позволит клиенту избежать ряда ошибок, которые впоследствии будут трудноразрешимы.

В связи с этим целесообразно предложить указанным лицам заключить с адвокатом соглашение, в соответствии с которым адвокат (фирма) принимает на себя обязательство по представлению интересов организации, в том числе и в ходе проверок, проводимых правоохранительными органами.

Как показывает практика, основную ответственность за деятельность организации несут руководитель и главный бухгалтер. Это связано с тем, что именно эти лица, как правило, подписывают документы, подготавливаемые в процессе финансово-хозяйственной деятельности организации, и владеют наиболее полной информацией о данной деятельности, в связи с чем юридическая защита в первую очередь должна быть обеспечена именно этим лицам. В этих целях такие договоры (соглашения) могут заключаться как от имени клиента, являющегося юридическим лицом, так и от имени конкретного физического лица (руководителя организации, главного бухгалтера). При этом в первом случае адвокат будет выступать как представитель организации, а во втором - как представитель конкретных физических лиц.

Заключение подобных соглашений позволит адвокату уже на стадии проведения проверки участвовать в качестве представителя.

На практике часто встречаются случаи препятствования правоохранительными органами допуску адвоката как представителя. Данные действия правоохранительных органов являются нарушением закона и впоследствии, при производстве уголовного дела, указанные обстоятельства могут быть использованы как основание к признанию доказательств и сведений, полученных с нарушением закона, не имеющих юридической силы. Они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств по уголовному делу.

Право воспользоваться помощью адвоката на стадии проведения проверки подтверждено Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г., согласно которому не допускается ограничение права на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда права и свободы лица существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.

Основным нарушением, которое допускается правоохранительными органами при проведении проверок, является совершение процессуальных действий, которые могут осуществляться только после возбуждения уголовного дела. Соглашено уголовно-процессуальному законодательству до возбуждения уголовного дела может производиться лишь осмотр места происшествия.

При оказании юридической помощи на стадии проверки деятельности организации (его должностных лиц) адвокату следует обратить внимание на целый ряд существенных обстоятельств, к которым, в частности, относятся:

- оформлены ли надлежащим образом полномочия должностных лиц правоохранительных органов на проведение проверки;

- необходимо выяснить должностное положение лиц, проводящих проверку, их фамилии и место службы;

- имеются ли соответствующие постановления на проведение тех или иных действий (обыск, выемка и т.д.);

- при проведении осмотра помещений, документов и предметов или выемки документов и предметов обязательно присутствие незаинтересованных понятых и составление протокола, в котором представителю организации необходимо сделать замечания и указать на нарушения, которые были допущены должностными лицами при проведении указанных действий;

- в случае выемки документов и предметов необходимо истребовать копию протокола, подписанного должностными лицами правоохранительного органа, понятыми и другими присутствовавшими лицами;

- при изъятии документов необходимо заявить ходатайство об изготовлении с них копий;

- осмотр и выемка должны проводиться в присутствии лица, в отношении которого проводится проверка;

- возможность отказа должностных лиц организации от дачи объяснений и показаний согласно положениям ст. 51 Конституции РФ, предусматривающей, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

§ 3. особенности договорных отношений клиента с адвокатами

при оказании ими юридической защиты. порядок отнесения

клиентами затрат по оплате услуг адвокатов на себестоимость

В зависимости от характера принятого поручения с клиентом могут заключаться либо соглашение на комплексное правовое обслуживание, либо соглашение на исполнение конкретного поручения (подготовка заключений по конкретным вопросам, представительство в судебных инстанциях и др.).

Особенности соглашений, заключаемых в ходе исполнения правовых услуг, отражены в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг».

В частности, в Информационном письме говорится: «...указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора не обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации)».

Таким образом, в заключаемом соглашении об оказании правовой помощи должны быть ясно определены виды юридической помощи, порядок исполнения и оплаты, а в случае, если соглашение об оказании правовой помощи не содержит указанных положений, могут возникать сложности при установлении сторонами объема оказанных адвокатами юридической помощи.

При определении стоимости оказываемой юридической помощи при представлении интересов клиента в судебных органах в юридической практике адвокатов часто используется ссылка на то, что оплата по соглашению (часть оплаты) производится в случае разрешения судом спора в пользу клиента.

Вместе с тем согласно Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» не подлежат удовлетворению требования исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование обосновывается условием договора, ставящем размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.

Указанный вывод следует из того, что данные суммы не являются вознаграждением за оказанную юридическую помощь. В связи с этим в соглашениях об оказании юридической помощи следует указывать, что все суммы, указанные в соглашении, являются стоимостью (ценой) вознаграждения за оказанную помощь фактически совершенных исполнителем действий, которая подлежит уменьшению на определенную сумму при разрешении правовой ситуации не в пользу клиента.

Отдельную проблему составляют вопросы отнесения организациями, учреждениями затрат по оплате правовой помощи, оказываемой адвокатами, на себестоимость продукции (работ, услуг) в целях уменьшения налогооблагаемой базы данных организаций, учреждений.

Данный вопрос очень часто возникает у клиента при заключении соглашений об оказании правовой помощи и во многом влияет на определение суммы соглашения и соответственно на размер гонорара адвокатов.

Необходимо пояснить, что стоимость юридической помощи, оказываемой адвокатами, может включаться в состав затрат, относимых на себестоимость продукции (работ, услуг).

Это следует из положений пп. 14 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой в указанный состав затрат включаются расходы на оплату юридических и информационных услуг.

Приказом МНС РФ от 26 февраля 2002 г. № БГ-3-02/98 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению главы 25 «Налог на прибыль организаций» части второй Налогового кодекса Российской Федерации» установлено, что понятие «платные юридические услуги» носит обобщающий характер. Оно охватывает значительный объем юридических услуг, оказываемых за плату. Сюда относятся, в частности, пра-

вовое консультирование по всем отраслям права; правовая работа по обеспечению хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций любой организационно-правовой формы; представительство в судебных и других органах; правовая экспертиза учредительных и иных документов юридических лиц; составление заявлений, договоров, исков, соглашений, контрактов, претензий и других документов, имеющих юридический характер; подбор и систематизация нормативных актов, составление справочников по юридическим вопросам; научно-исследовательская работа в области права и т.д.

Инструкция по учету платных услуг (утверждена постановлением Госкомстата РФ от 24.09.92 г. № 156) устанавливает, что к платным услугам правового характера относятся услуги органов нотариата, юридических консультаций и адвокатских фирм, предоставляемые предприятиям, учреждениям и организациям независимо от их ведомственной подчиненности и формы собственности для удовлетворения их правовых и иных потребностей.

Вместе с тем при заключении и последующем исполнении соглашений об оказании юридической помощи необходимо учитывать следующее.

В соответствии с пп. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации под расходами организации признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, для подтверждения обоснованности затрат по оплате юридической помощи адвокатов данные расходы организации должны быть обоснованными и документально подтвержденными.

Условием отнесения юридической помощи на себестоимость является их непосредственная связь с управлением производством и производственной деятельностью.

В связи с этим в соглашениях о правовой помощи не должно содержаться положений, связанных с обязанностью адвокатов осуществлять консультирование или оказание других видов юридической помощи работникам клиента, а также иных положений, из которых можно сделать вывод, что юридическая

помощь оказывается не непосредственно клиенту и не в связи с его производственной деятельностью.

При исполнении адвокатом поручения, принятого по соглашению об оказании правовой помощи, следует также учитывать, что согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Отсутствие у организации, учреждения данных первичных документов, в частности, актов приема-передачи оказанной юридической помощи, соответствующих отчетов или иных документов, фиксирующих период, в который была оказана юридическая помощь, факт исполнения, а также характер данной помощи нередко толкуются налоговыми органами как нарушение организацией, учреждением порядка ведения бухгалтерского учета и занижение организацией, учреждением себестоимости продукции (работ, услуг), выразившееся в неправомерном отнесении оказанной юридической помощи на себестоимость.

Таким образом, хотя гражданское законодательство и законодательство, регулирующее деятельность адвокатов, не предусматривает обязанности составления актов приема-передачи оказанной юридической помощи или иных подобных документов, в целях предотвращения негативных последствий для организаций, учреждений со стороны налоговых органов, при исполнении адвокатом принятого поручения рекомендуется составлять акты сдачи-приемки данных услуг или иные подобные документы.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» данные документы должны содержать: наименование документа, дату его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, характер оказанных услуг, период, за которой они оказаны, их стоимость, подписи и наименование должностей лиц, подписавших данный документ.

Кроме того, составление подобных актов приема-передачи позволит адвокату доказать факт оказания правовой помощи по соглашению в случае отказа организации, учреждения оплатить стоимость оказанных услуг.

Данные рекомендации подтверждаются судебной практикой.

В частности, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 1997 г. № 1680/97 указано, что юридической фирме было отказано в иске об исполнении за-

казчиком обязательств по оплате оказанных юридических услуг в связи с тем, что юридическая фирма (истец) не представила доказательств факта оказания данных юридических услуг.

Необходимо отметить, что в настоящей главе затронуты лишь некоторые аспекты деятельности адвоката при оказании им юридической помощи предпринимательской деятельности. Как уже указывалось, виды оказываемой адвокатами правовой помощи имеют очень широкий характер. Следует полагать, что от того, насколько широко используются услуги адвоката в данной области, напрямую зависит успех предпринимательской деятельности клиента.

Именно в обеспечении защиты предпринимательской деятельности от различных негативных последствий и состоит задача адвокатской деятельности в данной области.

Деятельность адвокатов в сфере предпринимательства, так называемая «бизнес-адвокатура» в России пока не имеет такого же широкого развития, как в странах, где предпринимательская деятельность и опыт ее адвокатского сопровождения существуют уже веками.

Так, к примеру, в 1999 г. в стране существовало 145 коллегий адвокатов и 4 878 юридических консультаций, а общее количество заключенных договоров по оказанию юридической помощи предприятиям и организациям составляет лишь 26863 договора¹. Всего численность адвокатов в 1999г. составляла 43113 человек, а количество проведенных ими дел за указанный год в интересах предприятий и организаций составило 35695 - в судах общей юрисдикции и 26913 - в арбитражных судах.

Таким образом, за 1999 г. в среднем на одного адвоката пришлось менее двух судебных дел, рассмотренных в интересах предприятий и организаций в год. Для сравнения: в среднем на одного адвоката за 1999 г. пришлось по пять уголовных дел в месяц, то есть около шестидесяти уголовных дел в год.

Существуют различные причины, влияющие на подобное состояние дел в российской адвокатуре, однако деятельность «бизнес-адвокатуры» прежде всего напрямую зависит от уровня развития предпринимательской деятельности.

Учитывая рост рыночных отношений, при благоприятном развитии в Российской Федерации предпринимательской деятельности, а также повышении правовой культуры предпри-

^{_____________________}

¹ Приводятся данные Министерства юстиции Российской Федерации, опубликованные в журнале «Российский адвокат». 2000. № 4.

нимателей, можно полагать, что роль юриста, в частности, адвоката, в данной области будет все более увеличиваться.

СПИСОК РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Барщевский М.Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура: Учеб. пособ. - М.: Белые альвы, 1995.

Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие. - М.: Белые альвы, 1995.

Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России: Учебное пособие. - М.: Изд-во Ин-та международного права и экономики имени А.С. Грибоедова, 2000.

Методы налоговой оптимизации / Под ред. А.В. Брызгалина, В.Р. Берника, А.Н. Головкина, В.В. Брызгалина. - М.: Аналитика-Пресс, 2000.

Мирзоев Г.Б. Юридическая защита предпринимательства в России. Историко-правовой анализ. - М.: Закон и право; ЮНИТИ, 1997.

Налоговое право: Учебное пособие. / Под ред. С.Г. Пепеляева. - М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2000. (Сер. «Академия бухгалтера и менеджера».).

Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием: В 4 т. / Под ред. А.В. Брызгалина. - М.: Аналитика-Пресс, 1998.

ПРИЛОЖЕНИЯ

Поиск по сайту: