Організація роботи помічників адвоката. Умови оплати праці адвоката тайого помічника, їх соціальні права

Помічник адвоката

1. Адвокат може мати помічників з числа осіб, які мають повну вищу юридичну освіту. Помічники адвоката працюють на підставі трудового договору (контракту), укладеного з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, з додержанням вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і законодавства про працю.

2. Помічник адвоката виконує доручення адвоката у справах, що знаходяться у провадженні адвоката, крім тих, що належать до процесуальних повноважень (прав та обов’язків) адвоката.

3. Положення про помічника адвоката затверджується Радою адвокатів України.

4. Помічнику адвоката забороняється суміщати роботу в адвоката з діяльністю, несумісною з діяльністю адвоката. Помічником адвоката не можуть бути особи, зазначені в частині другій статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тобто особа яка не може бути адвокатом.

Адвокат та його помічник користуються правом на відпуст­ку та на всі види допомоги по державному соціальному стра­хуванню.

Внески на державне соціальне страхування сплачуються адвокатом та його помічником на рівні осіб, які займаються діяльністю, заснованою на особистій власності фізичної осо­би та виключно на її праці.

Призначення і виплата адвокату та його помічнику допомо­ги і пенсій по державному соціальному страхуванню провадя­ться відповідно до законодавства про соціальне страхування і соціальне забезпечення.

1. Конституція України встановила, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Закон «Про адвокатуру» виділяє серед соціальних прав адвока­та та його помічника право на відпустку та на всі види допомоги по державному соціальному страхуванню. Право на відпустку передбачено ст. 45 Конституції України і регулюється законом «Про відпустки» від 15 листопада 1996 р. № 504/96-ВР.

Слід зауважити, що адвокати не є суб'єктами трудових правовідносин, з ними не укладається трудо­вий договір на здійснення адвокатської діяльності, він не є служ­бовцем, його не приймають на роботу і не звільняють, адже свій статус і повноваження він набуває з отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а втрачає їх з анулю­ванням цього свідоцтва, однак, маючи свідоцтво, може не займа­тися цим видом діяльності. Адвокат не отримує заробітної плати, а одержує від свого клієнта плату (гонорар) на підставі договору по подання правової допомоги. Правом на щорічну відпустку ад­вокат може користуватися на свій розсуд залежно від зайнятості в судовому процесі або у виконанні іншого доручення клієнта. Він не отримує оплачуваної відпустки, оскільки його заробітком є ли­ше гонорар.

2. Помічник адвоката приймається на роботу за контрактом з додержанням законодавства про працю, йому виплачується заро­бітна плата, отже й інші права, передбачені трудовим законодав­ством, йому гарантуються.

3. Адвокати сплачують внески до Пенсійного фонду України, де обов'язково реєструються, у розмірі, який встановлюється від­повідним законодавством.

Допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю та у зв'яз­ку з вагітністю і пологами надається адвокатам органами Фонду соціального страхування України за умови сплати ними страхо­вих внесків до Фонду, що передбачено Порядком визначення роз­міру допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю та у зв'язку з вагітністю і пологами особам, які мають постійно обчис­люваний доход, та особам, доход яких повністю може бути обчис­лений лише за результатами роботи за рік, затвердженим постано­вою Кабінету Міністрів України від 28 червня 1997 р. № 651.

Оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єд­нанням чи адвокатом.

У разі участі адвоката у кримінальній справі за призначен­ням та при звільненні громадянина від оплати юридичної до­помоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок призначення адвоката для подання юридичної допомоги громадянам визначається кримінально-процесуальним законодавством.

Якщо договір розривається достроково, оплата праці адво­ката провадиться за фактично виконану роботу. У разі нена­лежного виконання доручення на вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з адвокат­ським об'єднанням, внесена плата повертається їм повністю або частково, а при виникненні спору - за рішенням суду.

Порядок оплати праці помічника адвоката визначається угодою між ним та адвокатом чи адвокатським об'єднанням. Заробітна плата помічника адвоката не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру заробітної плати.

Закон України «Про адвокатуру» визначає, що адвокатом ви­конується певна робота, передбачена договором, який укладаєть­ся громадянином чи юридичною особою з адвокатом чи з адвокат­ським об'єднанням, і у якому передбачаються умови оплати праці адвоката.

В угоді про надання правової допомоги (договорі, контракті) визначається обов'язок сторони (клієнта) сплатити гонорар за дії адвоката з надання правової допомоги, а у випадку необхідності -й фактичні витрати, пов'язані з виконанням угоди. Ці витрати не включаються до суми гонорару, який є винагородою за викона­ні адвокатом дії з подання правової допомоги.

У Правилах адвокатської етики зазначено, що «гонорар є єди­ною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за подання правової допомоги клієнту» (ст. 33). В угоді про надання правової допомоги, яка має укладатися у письмовій формі, міс­тяться дані щодо розміру гонорару, визначаються порядок його обчислення (фіксована сума чи погодинна оплата) і внесення (авансування, оплата за результатом тощо); розмір, порядок об­числення і внесення фактичних видатків, пов'язаних з виконан­ням доручення (ст. 17).

Гонорар має бути розумно обгрунтованим за розміром, незва­жаючи на те, що сторони на свій розсуд визначають цю суму. Тому в Правилах адвокатської етики наводяться фактори, які мають бу­ти взяті до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару:

-обсяг часу і роботи з виконання доручення, ступінь складності та новизни правових питань, необхідність досвіду для успішного ви­конання доручення; вірогідність того, що прийняття доручення пе­решкоджатиме прийняттю або виконанню інших доручень;

-необ­хідність відряджень; важливість доручення для клієнта; роль адво­ката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає клієнт;

-вимоги клієнта щодо строків виконання доручення; тривалість професійних відносин з клієнтом при виконанні доручення;

-про­фесійний досвід, науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката (п. 1—9 ч. З ст. 33).

Правилами допускається визначення за домовленістю між адвокатом і клієнтом (із закріпленням в угоді) доплат до гонорару за позитивний результат у справі (п. 6 ч. 4 ст. 33), можливість зміни гонорару у зв'язку зі збільшенням або зменшенням обсягу правової допомоги (п. 7 ч. 4 ст. 33) тощо. Обґрунтовуючи в угоді суми видатків на витрати, пов'язані з організацією виконання доручення, адвокат повинен пам'ятати, що збільшення їх орієн­товного обсягу, визначеного в угоді, обов'язково має узгоджува­тися з клієнтом щодо погашення ним необумовлених раніше ви­датків. Як правило, це витрати на оплату роботи фахівців, які дають свої висновки; транспортні витрати; оплата технічних ро­біт, наприклад друкарських, ксерокопіювання; перекладу, нота­ріальних послуг, телефонних розмов.

Право на обернення гонорару у власність адвоката в повному обсязі виникає лише після завершення виконання доручення; в пе­ріод подання правової допомоги, визначеної угодою, адвокат мо­же частково списувати гонорар за обсяг виконаної роботи, якщо інше не передбачено угодою (ч. 1 ст. 36 Правил).

Складні стосунки виникають між адвокатом і клієнтом при достроковому розірванні угоди про подання правової допомоги з ініціативи клієнта або адвоката (адвокатського об'єднання).

Слід розрізняти причини розірвання угоди - неналежне вико­нання доручення; відмова від адвоката; заміна адвоката за бажан­ням клієнта або у зв'язку з обставинами, що виключають його участь у справі; усунення від участі у справі тощо.

Залежно від причин розірвання угоди за ініціативою клієнта вирішується питання про повернення гонорару. Закон однозначно встановив, що при достроковому розірванні договору оплата пра­ці адвоката здійснюється лише за обсяг виконаної адвокатом ро­боти. Цей обсяг буває досить складно визначити й оцінити, тому в угоді бажано досить ретельно обумовити обсяг роботи, вартість окремих, найбільш складних її етапів тощо.

У разі неналежного виконання доручення на вимогу особи (фізичної, юридичної), яка уклала договір, внесена плата повер­тається повністю або частково.

На відміну від закону, який містить дві умови щодо повернення гонорару при неналежному виконанні доручення - вимога особи, яка уклала договір, а також обсяг повернення гонорару - Правила адвокатської етики зобов'язують адвоката повернути клієнту од­разу після розірвання угоди фактично внесений гонорар.

Підзаконний нормативно-правовий акт, яким є Правила адвокатської етики, не може змінювати норму закону. Крім того, слід зазначити, що «фактична відмова від виконання доручення» не може бути підставою для несплати за вже виконану адвокатом роботу; у Правилах уточнюється, що це не стосується випадків, коли згідно з законом і цими Правилами допускається одностороннє розірвання адвокатом угоди (ч. 1 ст. 37). До того ж, адвокат, який безпідставно відмовився від виконання доручення, підлягає дисциплінарній відповідальності, а не покаранню шля­хом неотримання гонорару, частина якого їм відпрацьована. Це фактично не спростовується ч. 2 ст. 37 Правил, де йдеться про право адвоката вимагати сплати гонорару в частині виконаної ним роботи або списати відповідну частину внесеного гонорару, якщо інше не передбачене угодою.

Неналежним виконанням доручення Правила визнають та­кий рівень роботи адвоката, який не відповідає Закону і цим Пра­вилам (п. 1 ч. 1 ст. 37). Факт неналежного виконання доручення має бути встановленим, адже виникають ситуації, коли клієнт, от­римавши правову допомогу, подає скаргу, звинувачуючи адвока­та в тому, що у справі не досягнуто очікуваного ним результату. Правила адвокатської етики таким чином орієнтують адвокатів щодо зазначених випадків: у разі нерозуміння клієнтом об'єктив­них характеристик доручення, обсягу професійних прав і обов'яз­ків адвоката клієнту мають бути дані відповідні роз'яснення; як­що адвокат дійде висновку про відсутність фактичних і правових підстав для виконання доручення, він зобов'язаний повідомити це клієнту і узгодити зміну змісту доручення, що відповідав би тому гіпотетичному результату, котрий може бути досягнутий згідно з чинним законодавством; повідомляючи клієнта про можливий ре­зультат виконання доручення, адвокат не має права давати запев­нення і гарантії стосовно результату виконання доручення, спри­яти формуванню у нього необгрунтованих надій і уявлень, що адвокат може вплинути на результат засобами іншими, окрім сум­лінного виконання своїх професійних обов'язків (ст. 20, 21).

В окремих ситуаціях буває очевидним, що рівень правової до­помоги є неналежним (наприклад, якщо згідно з ч. 7 ст. 48 КПК адвокат-захисник сам відмовився від виконання своїх обов'язків, мотивуючи це недостатніми знаннями або некомпетентністю).

Коли для належного виконання доручення адвокату невистачає рівня компетентності і він потребує у зв'язку з цим спеціальної підготовки через відсутність у нього спеціальних знань закону, що підлягає застосуванню у даному випадку, він повинен обов'яз­ково попередити про це клієнта до укладення з ним угоди. Слід наголосити, що адвокат зобов'язаний дотримуватися умов, сфор­мульованих Правилами адвокатської етики щодо визначення сво­їх можливостей по виконанню угоди при її укладенні з клієнтом. Недотримання зазначених у Правилах умов, що може призвести до негативного впливу на якість подання правової допомоги, до низького її рівня, слід розцінювати як грубе порушення адвокатом професійних обов'язків, що тягне за собою дисциплінарну відпо­відальність.

Якщо виникає спір між адвокатом і клієнтом щодо неналежно­го виконання доручення, він може бути вирішений головою адво­катського об'єднання, коли адвокат є членом цього об'єднання, дисциплінарною палатою КДКА або в судовому порядку.

Відмовляючись від адвоката, особа, яка уклала договір, може не пояснювати причину такої відмови і зобов'язана оплатити об­сяг виконаної роботи. Коли після розірвання угоди з попереднім адвокатом укладається угода з новим адвокатом, Правила адво­катської етики рекомендують останньому сприяти по можливості отриманню сум гонорару, належних іншому адвокату за фактично виконаний ним обсяг роботи (п. 1 ч. 2 ст. 38). Але треба зауважи­ти, що таке сприяння не означає розрахування з попереднім адво­катом за рахунок коштів адвоката, який розпочав подальшу ро­боту у справі. У разі усунення адвоката-захисника від участі у справі підозрюваному, обвинуваченому, підсудному надається можливість запросити іншого захисника (ч. 4 ст. 46 КПК). В тако­му разі діяльність обох захисників має бути оплаченою.

Згідно з кримінально-процесуальним законодавством захис­ник призначається, коли відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 45 КПК участь його є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника і коли він бажає його запросити, але за відсутністю коштів чи з інших об'єк­тивних причин не може цього зробити. Особа, яка провадить ді­знання, слідчий чи суд, можуть призначити захисника через адво­катське об'єднання, причому вимога цих осіб про призначення за­хисника є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання (ст. 47).

Оплата праці захисника у разі його участі у справі за призначенням провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. З Порядку оплати праці адвокатів з подання громадянам правової допомоги у кримінальних справах за рахунок держави, затвердже­ного постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 1999 р. № 821, оплата праці адвокатів здійснюється згідно з цим поряд­ком за рахунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за пов­ний робочий день. Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то його праця оплачується пропорційно затрачено­му ним часу.

Відшкодування державі витрат у разі участі у справі захисника за призначенням може буде покладено за згодою засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, на них (ч. 6 ст. 93 КПК).

Здійснення захисту за призначенням не потребує укладення угоди. Але у разі, коли такий намір виникне у особи, яка уповно­важена її укладати, не допускається на будь-якій стадії подання правової допомоги, що передбачає внесення гонорару.

Конституція України визначила, що у випадках, встановлених законодавством, правова допомога подається безоплатно. Спеціаль­ного закону щодо безоплатної правової допомоги не існує, але в де­котрих випадках правова допомога подається безкоштовно. Так, За­кон «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 17 квітня 1991 р. № 962-ХІІ встановлює, що особи, реабілітовані від­повідно до цього закону, мають право на безоплатну консультацію адвокатів з питань, пов'язаних з реабілітацією. Закон «Про статус ве­теранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 р. № 3551-ХІІ містить аналогічні положення щодо звільнення від пла­ти за юридичні консультації з питань про соціальний захист ветера­нів війни та осіб, на яких поширюється дія цього закону. Закон «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. № 266/94—ВР передбачає право громадянина на відшкодування сум, сплачених ним у зв'язку з поданням йому юри­дичної допомоги.

Необгрунтована відмова або ухилення адвоката від подання правової допомоги безоплатно у випадках, прямо передбачених за­коном, є неприпустимою. Адвокату забороняється у випадках, ко­ли особа має право на безоплатну правову допомогу, добиватися винагороди за надану правову допомогу. Якщо клієнт, якому по­відомлено про право отримання безкоштовної правової допомоги, бажає сплатити кошти, адвокат вправі їх прийняти (ст. 51 Правил).

Помічник адвоката, на відміну від адвоката, отримує заро­бітну плату, яка не може бути нижчою, ніж її мінімальний розмір, встановлений державою.

Питання, пов'язані з оподаткуванням адвокатської діяльно­сті, є досить складними. Кабінет Міністрів України у листі від 20 грудня 2001 р., даючи відповідь Спілці адвокатів щодо реаліза­ції пункту 6 Указу Президента України від 30 вересня 1999 р. № 1240 в частині Інструкції з оподаткування адвокатської діяль­ності та Положення про бухгалтерський облік в адвокатських об'єднаннях, зокрема, підкреслив, що приватний адвокат не звіль­няється від обов'язку нарахування, утримання і перерахування до бюджету прибуткового податку з доходів, що виплачуються осо­бам, які перебувають з ними у трудових відносинах (помічники адвокатів, секретарі, технічні працівники тощо).

У згаданому листі також роз'яснюється, що адвокати — фізичні особи за умови відповідності критеріям, визначеним Указом Пре­зидента України від 28 червня 1999 р. № 746/99 «Про внесення змін до Указу Президента України від 3 липня 1998 р. № 727 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва», мають право на оподаткування за спро­щеною системою. Це ж стосується і адвокатських об'єднань.

Поиск по сайту: