Розділ1. МІЖНАРОДНА ТОРГІВЛЯ. ПРЕДМЕТ, МЕТОД І ПРИНЦИПИ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Міжнародна торгівля. Міжнародна торгівля (торгівля однієї країни з іншими країнами) є важливою складовою зовшіньоекономічної діяльності. Роль цієї складової важко переоцінити. Достатньо нагадати, що свого часу мер­кантилісти (прихильники першого напряму розвитку класичної політичної економіки) вважали, що багатство нації визначається торговельним балансом, міжнародною торгівлею.

У міжнародній торгівлі вирізняють: зовнішньоторговельну політику і між­народну торговельну політику. "Перша охоплює цілеспрямовану діяльність окремих держав у міжнародній торгівлі, а друга — колективну діяльність держав щодо міжнародної торгівлі.

Зовнішньоекономічна політика може здійснюватись в різноманітних напря­мах, протилежними полюсами яких є політика вільної торгівлі і протекціонізм.

Щодо вільної торгівлі у «Oxford Paperback Encyclopedia» у статті «Free trade» зазначається: «Економічна політика, що виступає за вільний потік то­варів між країнами для заохочення взаємного економічного розвитку та міжна­родної гармонії за допомогою комерційної взаємозалежності (commercial interdependence) націй, що торгують. Політика вільної торгівлі забороняє як та­рифи на імпорт, так і субсидії на експорт, запроваджені для захисту промисло­вості певної країни. Найчіткіше і вперше доктрина була сформульована Адамом Смітом у його «Багатстві націй» (Wealth of Nations, 1776).

Чітке визначення політики протекціонізму теж міститься в «Oxford Paperback Encyclopedia»: «Використання урядом будь-якого засобу, спрямо­ваного на обмеження міжнародної торгівлі або на подання штучної допомоги (artificial assistance) національним виробникам (domestic producers) за раху­нок їх іноземних конкурентів (foreign competitors). Переважно охоплює спро­би скоротити імпорт за допомогою торгівлі, квот та інших бар'єрів. До нетарифних бар'єрів також належать, зокрема, правила щодо охорони здоров'я і безпеки, упередженість (bias) у державних закупівлях та угоди про доб­ровільні експортні обмеження. Експортні податки також обмежують тор­гівлю, тоді як експортні й виробничі субсидії (export and producer subsidies) надають національним фірмам переваги у затратах виробництва»2.

Протекціонізм як економічна політика охоплює цілий арсенал заходів з метою обмежень у міжнародній торгівлі, до яких належать запровадження митних тарифів і нетарифні заходи регулювання міжнародної торгівлі.

Тарифи — це своєрідні податки на імпортовані товари. Існують два основні види тарифів: фіскальні — застосовуються державами для збільшення надход­жень грошових ресурсів до казни; протекціоністські — використовуються дер­жавами для захисту продукції національної економіки від іноземної конку­ренції.

Мита є трьох видів: адвалерні — розраховуються у відсотках від декларова­ної митним органам вартості товару; специфічні — стягуються у вигляді певної суми з обсягу, кількості тощо імпортованого товару; змішані — є поєднанням зазначених двох видів мит.

За розміром ставок вирізняють такі тарифи: преференційні, інакше кажучи, пільгові; конвенційні, які за своєю природою також є пільговими і поширю­ються на товари з країн, що мають режим нації найбільшого сприяння (most favored nation treatment); звичайні — застосовуються тоді, коли не діють префе­ренційні й конвенційні тарифи.

Слід пояснити, що режим нації найбільшого сприяння передбачає лише од­наковий статус торговельних партнерів, що його мають, а не якісь особливі пільги. Втім, пільги все ж таки є, але якщо дивитися на це з точки зору країн, яким зазначений режим не надається, тобто країн-аутсайдерів.

Нетарифні заходи регулювання міжнародної торгівлі передбачають опосередковане й адміністративне обмеження імпорту з метою захисту певних галузей національної економіки. До них належать такі заходи: ліцен­зування і контингентування імпорту; антидемпінгові та компенсаційні мита; імпортні депозити; «добровільні» обмеження імпорту; мінімальні імпортні ціни.

Ліцензія у сфері міжнародної торгівлі означає державний дозвіл на провад­ження певної діяльності. Ліцензування виникло ще з часів меркантилізму і зас­тосовувалося тоді для регулювання торговельного балансу.

Існують два основні види зовнішньоторговельних ліцензій: відкрита ге­неральна ліцензія, або «автоматична», має місце у вигляді публікації у пресі дозволу компетентного державного органу на безперешкодний ввіз або вивіз товарів протягом певного терміну; індивідуальні ліцензії, що видаються на експорт-імпорт товарів, на які поширюється ліцензування, але які не охоплені генеральними ліцензіями.

Квота — це певний обсяг дозволеного на ввіз іноземного товару. Є такі види квот: індивідуальні — обмежують ввіз-вивіз до однієї конкретної країни або з неї; групові — поширюються на кілька країн; глобальні — обмежують експорт та імпорт взагалі без зазначення конкретних країн або їх груп.

Ембарго є забороною на торгівлю з певною державою і запроваджується ок­ремими державами, їх угрупованнями або міжурядовими міжнародними організаціями.

«Добровільні» обмеження означають зобов'язання, які беруть на себе уряди країн стосовно того, що фірми їх країн експортуватимуть до певної країни обсяг товарів, який не перевищує домовленого. Це означає, що бар'єр захисту країни-імпортера встановлюється не на її кордоні, а на кордоні країни-експортера.

Антидемпінгове мито запроваджується у тому разі, якщо ціна на експорто­ваний з певної країни товар нижча, ніж ціна на такі самі товари на її внут­рішньому ринку.

Адміністративні заходи включають технічні норми і стандарти, митні фор­мальності, санітарні та ветеринарні норми, вимоги до маркування й упаковки товарів тощо.

Найважливішою особливістю міжнародної торгівлі в сучасних умовах є перехід до вільної світової торгівлі. На конференції у Женеві у 1947 р. було роз­роблено перший розклад для вільної_світової торгівлі — Генеральну угоду з Тарифів ТОРГІВЛІ (далі – ГАТТ). ГАТТ є міжнародною угодою, спрямованою на зниження у світовому масштабі торговельних обмежень.

У міжнародній торгівлі беруть участь суб'єкти як міжнародного публічного, так і міжнародного приватного права (юридичні і фізичні особи — підприємці).

Предметом міжнародного приватного права (МПрП) є правовідносини двох груп: так звані колізійні відносини та приватноправові відносини в широ­кому розумінні слова, тобто власне цивільно-правові відносини — особисті немайнові і майнові відносини, але такі, що «обтяжені» так званим іноземним елементом. Ці відносини випливають з права власності, права на підпри­ємницьку діяльність, торговельних і інших відносин, які, в свою чергу, випли­вають з зовнішньоекономічних контрактів. Основну увагу ми приділили саме останнім, оскільки це традиційні сімейні, трудові відносини. Підприємницькі, торговельні відносини стали поширеними у зв'язку з переходом країни до рин­кової економіки, виникненням значної кількості суб'єктів зовнішньоеко­номічної діяльності. У сучасних умовах інтеграції України в COT і ЄС підви­щується роль підприємницьких, торговельних відносин.

Колізійні відносини. Предметом правовідносин МПрП першої групи є, як зазначалося вище, так звані колізійні правовідносини. Колізія (лат. Collisio — зіткнення) — визначається у літературі як зіткнення яких-небудь протилежних сил, інтересів, прагнень; розбіжність між окремими законами однієї держави чи протиріччя законів, судових рішень різних держав; розходження або супе­речність між правовими нормами, що регулюють однакові правовідносини. Колізія законів характеризується протиріччям (зіткненням) двох чи більше формально чинних нормативних актів, виданих щодо одного і того ж питання.

Юридична наука на сьогодні не має єдиного поняття колізії права. Одні авто­ри вбачають в колізії права суперечність юридичних норм (Александров Н. Г., Шаргородський М. Д.), інші розуміють її як одночасну дію різних норм щодо однієї фактичної ситуації (Міцкевич А. В., Черданцев А. Ф.); окремі автори виз­начають колізію як ситуацію, що виникає перед правозастосовними органами у разі необхідності обрати певний правопорядок (Перетерський І. С, Крилов С. Б., Лунц Л. А.) і т. д. Проте існує думка і щодо багатозначності цієї категорії. Зокре­ма, Власенко Н. А. наполягає на тому, що термін «колізія» слід розуміти по-різному: 1) як відносини конфліктного характеру між нормами права для ре­гулювання однієї фактичної ситуації, коли сам конфлікт полягає в розходженні чи протиріччі. Розходження трактується як «слабке» зіткнення нормативно-правових правил, а протиріччя — як найбільш сильне зіткнення юридичних наста­нов; 2) як різновид правових колізій поруч з конфліктами актів тлумачення та ін.

Розрізняють дві групи колізій: колізії внутрішнього права і колізії, про­тиріччя між відповідними нормами, що регулюють аналогічні відносини в різних країнах, різних правових системах. До перших, за Власенком Н. А., належать: колізії у часі (норми, які видані в різний час, але покликані регулюва­ти одноманітні відносини), ієрархічні колізії (норми, видані різними правотворчими органами з одного і того ж правового питання), змістовні колізії (норми, що мають різний обсяг регулювання для ідентичних правовідносин), просторові колізії (норми, які регулюють правовідносини у різних територіаль­них одиницях), персональні колізії (норми, що розповсюджують свою дію лише на певне коло осіб).

Якщо перша група колізій — результат нерозвиненості правової теорії, методології, прогалин у законотворчій діяльності, законодавчій техніці, то друга — цілком закономірна. Лебедєв С. Н., правильно зазначив, що наявність у складі даного відношення міжнародного чи іноземного елементу, не змінюю­чи юридичного змісту відношення, наперед визначає його пов'язаність більше ніж з одним правопорядком, чи породжує проблему «колізії» вітчизняного закону і закону іншої держави чи держав, з якими пов'язаний такий елемент (collisio statutorum), оскільки одні і ті ж питання можуть по-різному регулюва­тись в цих законах. Така ж думка висловлюється і у роботах відомого спе­ціаліста в галузі МПрП Богуславського М. М.: «Якщо для інших галузей права питання колізії законів мають другорядне, підпорядковане значення, то в МПрП, — вважає він, — колізійна проблема та її усунення складають основний зміст цієї правової галузі». І дійсно, спершу МПрП розвивалось лише як ко­лізійне право, завданням якого було вирішення конфлікту між юрисдикціями. Така позиція МПрП вплинула на те, що в англосаксонській системі права згада­на галузь права визначається доктринально сформульованим терміном «law of the conflict of laws» (роботи Accepa, Дайсі, Сторі), тобто правом про конфлікт законів, чим ще раз наголошується значення саме конфліктних норм у регулю­ванні відносин з іноземним елементом. «У міжнародному приватному праві колізія — одна з базових, основоположних категорій, що визначається як зіткнення, розходження, протиріччя між певними законами чи судовими рішеннями різних держав, що породжує конфліктні розбіжності в її правовому регулюванні».

Приватноправові відносини, «обтяжені» іноземним елементом — право­відносини МПрП другої групи.

Визнання існування, поряд з публічним правом, приватного права (далі — ПП) сягає часів ще Стародавнього Риму. Саме римський юрист Ульпіан наго­лосив цей розподіл права. Згідно з Ульпіаном (Д. 1.1.1.3.), публічне право «відноситься до положення римської держави», а приватне право «відносить­ся до користі окремих осіб». Якщо перше (публічне) право опосередковує відношення держави до особи і виражає інтереси суспільства в цілому, то друге (приватне) право відображає інтереси особи. Такий розподіл права слугував зразком багато століть в минулому, слугує він орієнтиром і для величезної кількості юристів нашого часу. Вчення мудре є вічним. Мудрість формування саме таких складових права полягає в тому, що саме вони відоб­ражають природний розподіл інтересів, які виникають в умовах існування держави і, одночасно, визнання нею гідності, прав особистості.

В чому ж полягає сенс поділу права на публічне і приватне? Справа в тому, що визнання приватного права є визнанням суверенітету особи, природних прав людини, її приватного інтересу. Утвердження ПП є, на нашу думку, засобом урівноваження прав людини з державною владою. А закон рівноваги є найбільш універсальним і важливим в організації суспільної життєдіяль­ності, забезпеченні існування демократичного середовища у державі.

До приватного права, а точніше, до сфери приватного права традиційно відносять певні галузі права (насамперед — цивільне, а потім і інші галузі пра­ва: сімейне, трудове тощо), які протиставляються сфері публічного права — публічно-правовим галузям — кримінальному, адміністративному, фінансово­му та ін.

У публічно-правовій сфері переважають владно-організаційні, примусові засади, пов'язані зі здійсненням державних і суспільних (публічних) інтересів. Приватноправовий підхід пов'язаний з ініціативою і самостійністю учасників господарської діяльності, що реалізують свої власні (приватні) інтереси. Звичай­но, у регулюванні економіки, майнових відносин кожна з цих сфер має свої пере­ваги і недоліки, а тому майже ніколи не зустрічається «у чистому вигляді», хіба що у надзвичайних ситуаціях. Так, наприклад, у період війни не обійтися без різкого посилення публічно-правових засад. З іншого боку, у найліберальніших ринкових умовах приватноправові засади неминуче доводиться обмежувати з метою виключення монополізму і недобросовісної конкуренції, захисту прав споживачів і в деяких інших аналогічних ситуаціях. Отже, проблема полягає не в дозволі або виключенні втручання держави в майновий оборот, а в обмеженні цього втручання, у встановленні законом його чітких меж і форм.

Варто мати на увазі, що для вітчизняного господарства ця проблема завжди була актуальною. Справа в тому, що сфери приватного права як галузі, за загальним правилом закритої для довільного втручання держави, в історії як Росії, так і України майже не було. Ще наприкінці XVII — початку XVIII ст., коли в західноєвропейських державах активно розвивалося приватнока­піталістичне господарство, російський цар був вправі за своїм бажанням вилу­чити будь-яке майно у будь-якого підданого (як це, наприклад, робив Петро І, вимагаючи грошей на ведення різних воєн). Тільки в другій половині XVIII ст. Катерина II як особливий привілей дозволила дворянству мати на праві приват­ної власності майно, що не могло стати об'єктом довільного вилучення на користь держави або яких-небудь обтяжень «у казенному інтересі». Для всіх інших станів таке майнове положення навіть юридично стало можливим тільки після реформ Олександра II, тобто в другій половині 60-х pp. XIX ст. й існувало лише до 1918-1922 pp., приблизно протягом 50-ти років. Це і був унікальний для вітчизняної історії, але досить короткий період визнання й існування при­ватного права. Оскільки ні до цього часу, ні після нього ніяких приватноправо­вих засад у нас, по суті, не існувало, держава звикла безцеремонно, довільно і безмежно втручатися в майнову сферу.

Радянське цивільне право розвивалося в умовах панування відомої ленін­ської установки про те, що «ми нічого «приватного» не визнаємо, для нас усе в сфері господарства є публічно-правове, а не приватне».

Такий підхід мав як результат переваги в економіці твердих централізованих засад, що викликали до життя, наприклад, категорію «планових» («господарсь­ких») договорів. їхній зміст визначався не волею й інтересами учасників, а пла­новими органами, що вирішували, хто, з ким і на яких умовах буде укладати кон­кретний договір. Але навіть при цьому визначення деяких умов вимушено відда­валося на розсуд сторін, а договори за участю громадян звичайно виводилися з-під впливу плану (якщо не враховувати системи карткового розподілу товарів). Але цивільно-правове регулювання було формальним, його зміст, порівняно з класичними зразками, був істотно видозмінений і навіть саму приватноправову термінологію намагалися вивести із широкого вживання.

Наведений поділ права шляхом віднесення певних галузей до тієї чи іншої сфери є загальноприйнятим, але не точним, оскільки деякі цивільно-правові норми можна віднести до публічно-правових, а серед кримінально-право­вих — знайти норми приватноправового змісту. Тому ми пропонуємо інші кри­терії для виділення приватного права.

Приватне право можна визначити як сукупність прав, що поширюють свою дію на приватних осіб, громадян, регулюють майнові і особисті немайнові відно­сини громадян, сімейні відносини. Вони засновані на юридичній рівності учас­ників, автономії їх волі і майнової самостійності (відособленості).

Приватне право регулює відносини, що забезпечують приватні інтереси, ав­тономію й ініціативу приватних власників і об'єднань приватних осіб у їхній майновій діяльності й в особистих відносинах. З огляду на це, приватне пра­во — договірне право. Цей критерій нам здається більш вдалим. Зважаючи на нього, до приватного належить насамперед торговельне право. Ринок із власти­вими його учасникам егоїстичними прагненнями потребує визнання приватно­го права. Іншими словами, ринок і приватне право — дві сторони однієї медалі — економічна і правова. Поки буде існувати ринок, існуватиме і при­ватне право. Але його природа буде змінюватися залежно від того, що буде служити об'єктом ринкових відносин.

Отже, приватне право — це, на нашу думку, по-перше, все те, що регулює торговельний обіг, Lex Mercatoria — починаючи з договору купівлі-продажу і закінчуючи договорами міни, підряду, перевезення, оренди, позички, схову, доручення і т. д. (основний правовий засіб для цього — це договір), по-друге — це інші договори: договори дарування, спадкування. Саме в договорі закріплю­ються права та обов'язки сторін, що мають бути вираженням вільного волеви­явлення.

Особливістю приватноправових відносин, що розглядаються у МПрП є те, що вони ускладнені іноземним елементом. Іноземним елементом цих відносин можуть бути: 1) суб'єкти правовідносин (наприклад, договір купівлі-продажу, укладений між українською і бельгійською фірмами; шлюб, укладений украї­нським громадянином із громадянкою Польщі і т. д.); 2) об'єкти правовідносин (скажімо, відносини з приводу іноземних інвестицій); 3) юридичні факти (наприклад, українські громадяни, перебуваючи у Турції, уклали між собою шлюб; деліктне зобов'язання виникло в результаті того, що українські грома­дяни, перебуваючи у туристичній поїздці по Франції, під час прогулянки по Парижу потрапили під автомобіль і т. п.).

У конкретному приватному правовідношенні іноземні елементи можуть бути у будь-якому поєднанні: вони можуть належати до однієї з груп, або до двох, або всі три групи можуть мати іноземні елементи. Наприклад, громадя­нин України — представник російської компанії, уклав у Парижі з представни­ком китайської фірми договір купівлі-продажу товарів, розрахунки за які, після надходження товарів до Росії, повинні провадитися банком Німеччини. Як бачимо, виникають правовідношення купівлі-продажу, що мають кілька іно­земних елементів, які належать до всіх трьох груп. У результаті своїм складом дане правове відношення охоплює п'ять держав.

Число іноземних елементів може бути і більшим. При цьому важливо відзначити, що досить наявності в складі правових відносин одного іноземного елемента, причому з будь-якої групи, щоб воно одержало міжнародний харак­тер. Так, якщо громадяни України узяли шлюб на території іншої країни, де вони перебувають у службовому відрядженні (юридичний факт має місце за кордоном), то цього досить, щоб відносини, що виникають у зв'язку з укладен­ням шлюбу, класифікувалися як приватні правовідносини, ускладнені інозем­ним елементом. Ці відносини охоплюються МПрП, яке є і галуззю права, і навчальною дисципліною, і наукою.

Щодо включення до предмета МПрП відносин, які витікають у зв'яз­ку зі вступом і функціонуванням країни у COT та ЄС. Конкретні види при­ватноправових відносин, що включаються до складу МПрП (його особливої частини), залежать часто від особистих уподобань автора (авторів). Якщо про­стежити зміст навчальних курсів за даною дисципліною (а вони, як відомо, відображають вже сформовану, закінчену позицію з певного питання) ми поба­чимо, що до особливої частини цієї галузі завжди належать (поряд з цивільно-правовими інститутами, питаннями шлюбних, трудових правовідносин з іно­земним елементом) відносини, пов'язані з міжнародними купівлею-продажем, перевезеннями пасажирів, багажу і вантажів, міжнародні розрахункові і кре­дитні відносини, тобто ті інститути, що за своєю природою є цивілістичними, але найбільш тісно пов'язані з діловим (торговельним) обігом. Враховуючи глобалізаційні, інтеграційні тенденції сучасного суспільного розвитку і, зокре­ма, курс України на вступ до COT і ЄС, особлива увага приділена в роботі саме цим аспектам предмета МПрП. Отже, розгляд саме цих відносин є не суб'єктивним уподобанням автора, а об'єктивною потребою, визначеною веліннями часу. З огляду на це, значна увага в роботі приділена праву власності в міжнародному приватному праві, міжнародним та національним правовим засадам у здійсненні інвестиційної діяльності, міжнародно-правовому регулю­ванню ринку цінних паперів, питанням подвійного оподаткування, зовнішньо­економічним договорам, правовому регулюванню договору (контракту) між­народної купівлі-продажу товарів, міжнародним розрахункам, міжнародним перевезенням, державній закупівлі, її міжнародним аспектам (типовий закон про закупівлю товарів, будівельних робіт і послуг Uncitral), зокрема державній закупівлі в країнах ЄС, адаптації українського законодавства до права ЄС, принципам організації закупівель Світового банку та ін.

Правовий метод регулювання — це сукупність узгоджених між собою способів впливу на визначену групу відносин. У МПрП це питання найменш вивчено. Для нього характерним є цивільно-правовий метод, який виражає природу цієї галузі. Але це надто загальний метод. Більш конкретним є по­рівняльно-правовий метод. Крім нього, для регулювання відносин з іноземним елементом застосовуються два юридично-технічні методи: колізійний і ма­теріально-правовий.

Порівняльно-правовий метод. Для рішення спірного питання в МПрП ви­користовують зіставлення і вибір норм права. Тому порівняльне правознавство (компаративістика), яке застосовує таке зіставлення і вибір норм, і МПрП мають багато загальних рис, оскільки вони не обмежені однією національно-правовою системою, а використовують і право іноземних держав.

Об'єкти порівняння в МПрП. Порівняльно-правовий метод застосову­ється до визначених об'єктів права. Ними можуть бути системи і «родини» права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне право передбачає зістав­лення об'єктів іноземних гетерогенних (різних за природою) правових систем. У випадку зіставлення двох об'єктів однієї правової системи мова може йти про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право.

Поиск по сайту: