Банковские гарантии и договоры поручительства в банковской практике России

Банковская гарантия. Важным способом обеспечения исполнения обязательств должника перед кредитором служит банковская гарантия. В § 6 гл. 23 Гражданского кодекса РФ отмечается, что банковская гарантия представляет собой обязательство гаранта уплатить денежную сумму по требованию бенефициара. «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате» (ст. 368 ГК РФ).

Таким образом, в данных отношениях участвуют три стороны:

1) гарант (кредитная организация, давшая одностороннее обязательство уплатить сумму бенефициару. После исполнения обязательств перед бенефициаром гарант имеет право регрессного требования к принципалу);

2) принципал (организация, являющаяся должником бенефициара, по просьбе которого банк выдает гарантию для обеспечения надлежащего исполнения обязательств принципала перед бенефициаром);

3) бенефициар (кредитор принципала. Бенефициар до окончания срока гарантии в письменной форме представляет гаранту требование об уплате денежной суммы с приложением всех указанных в гарантии документов).

В роли гарантов, кроме банков, могут выступать другие кредитные организации, страховые компании, специальные финансовые институты (агентства). Для каждой страны характерны определенные особенности правового регулирования этого бизнеса. Например, во Франции и Японии представление финансовых гарантий является монополией банков, тогда как в США выдача гарантий банками, наоборот, ограничена. Однако чаще всего действующим законом признается равноценность гарантий банков и страховых компаний. Кроме того, во всех развитых странах существуют специальные финансовые институты (частные и государственные), занимающиеся только такими операциями. Обычно они представляют гарантии кредитов малым и средним предприятиям, но иногда, как, например, в Германии, составляют серьезную конкуренцию другим кредитно-финансовым организациям также и в гарантировании ссуд крупным фирмам. Наконец, особую роль в этом бизнесе играют специальные системы гарантии экспортных кредитов, деятельность которых имеет важное международное значение.

В России, так же как и в западных странах, в законодательных актах говорится о выдаче гарантии иными субъектами гражданского права (например, гарантии могут быть выданы от имени Правительства РФ, Федеральным фондом поддержки малого предпринимательства). Другие субъекты гражданского права также могут выдавать гарантии на условиях, предусмотренных ГК для банковских гарантий, поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами. Хотя в этом случае гарантия не будет уже считаться банковской.

В банковской гарантии должны быть указаны:

1) наименование гаранта (включая факт его волеизъявления (подпись));

2) само обязательство об уплате денег;

3) общая сумма гарантии;

4) условия платежа;

5) в обеспечение какого обязательства и перед кем (принципалом);

6) срок действия гарантии;

7) обозначение документов, при предоставлении которых производится выплата по гарантии;

8) сумма вознаграждения за выдачу гарантии.

Кроме этого в ней должны быть определены вопросы, связанные с отношениями гаранта и принципала.

Банковская гарантия является письменным обязательством. Банки-гаранты заключают с банками-бенефициарами договор о банковской гарантии, а с принципалами — Соглашение о предоставлении банковской гарантии (на основе требований п. 1 ст. 379ГК РФ). Инициатива выдачи гарантии исходит от принципала, который заинтересован в получении гарантии, предоставления которой требует его контрагент по основному обязательству, чаще всего продавец в договоре купли-продажи. Однако инициатором выдачи гарантии может быть и третье лицо, в частности, банк, выступающий как посредник. На правовую силу выданной гарантии это обстоятельство влияния не оказывает.

При обращении принципала в банк за получением гарантии он должен заполнить заявку на получение банковской гарантии и предоставить документы, раскрывающие статус и суть будущего обязательства, во исполнение которого испрашивается банковская гарантия. В заявке на получение банковской гарантии указываются: сумма обязательства, цель, для которой предназначена гарантия, предполагаемый срок ее действия, наименование бенефициара (банка-кредитора). Принципал должен предоставить банку-гарантодателю всю документацию, которая обычно запрашивается им от заемщиков при оформлении кредитов. Так, принципалом предоставляются: нотариально заверенные копии учредительных документов (если принципал ранее не обслуживался в данном банке); пакет документов для оформления кредита у бенефициара, по которому требуется данная гарантия (технико-экономическое обоснование кредита; договоры, контракты на покупку, продажу продукции, бухгалтерский баланс и приложение к нему по форме № 2 на три последние отчетные даты для оценки кредитоспособности принципала; справку о кредитах, полученных в других банках со сроками погашения, и видами обеспечения и др.). На основании предоставленных документов банк-гарантодатель должен произвести их полный анализ и принять соответствующее решение о предоставлении (или отказе) гарантии.

Приняв решение о выдаче гарантии бенефициару, банк-гарант после проверки правомочности лиц принципала подписывает с ним Соглашение о предоставлении банковской гарантии. После урегулирования вопроса по заключению кредитного договора между бенефициаром и принципалом банк-гарант и банк-кредитор (бенефициар) оформляют договор о банковской гарантии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства, предусмотренного кредитным договором, в нем гарант обязуется уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями по данной гарантии:

1) по представлении последним письменного требования об ее уплате с указанием в нем того, в чем состоит нарушение принципалом обязательств по кредитному договору (с приложением документов, подтверждающих эти нарушения);

2) по истечении определенного времени, необходимого для убеждения в нарушении принципалом своих обязательств;

3) по предъявлении денежных требований бенефициаров к гаранту в установленный договором срок.

Предоставляя кредиты под банковские гарантии, банки-кредиторы тоже несут определенный риск, поскольку гарантия улучшает качество кредита — она не снижает риска неуплаты. Следовательно, кредит никогда не должен предоставляться на основе одной только гарантии.

В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсюда следует, что:

• банковская гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

• банковская гарантия не является недействительной при недействительности основного обязательства;

• гарант не вправе ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициара на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

• обязательство гаранта не зависит от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на его отношениях с гарантом или бенефициаром.

К особенностям банковской гарантии относят: безотзывность, непередаваемость прав, возмездный характер, момент вступления в силу.

Гарантия должна быть безотзывной, иначе обеспечительное значение гарантии резко снижается. Поэтому в ст. 371 ГК РФ сказано: «Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное». Однако ГК РФ предусматривает и, возможность отзыва гарантии, если такой отзыв может быть связан с наступлением определенных обстоятельств в сфере гаранта или бенефициара. Поэтому возможность и порядок отзыва; (уведомление бенефициара и принципала) должны быть прямо и недвусмысленно выражены в тексте самой гарантии, но не в сопутствующей ей переписке.

Непередаваемость прав означает, что принадлежащее бенефициару (кредитору) по банковской гарантии требование к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ). И если в гарантии предусмотрено; такое право, то передача должна осуществляться в соответствии с общими правилами ГК РФ о цессии (§ 1 гл. 24), поскольку они не противоречат сущности гарантии как односторонней сделки.

Гарантия имеет возмездный характер, т.е. является платной услугой. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает банку вознаграждение, размер которого определяется степенью риска, длительностью срока предоставления гарантии, а также другими условиями. При этом банк избегает возможных убытков по сделке с заемщиком без увеличения собственных издержек. Данное обстоятельство позволяет банку устанавливать более низкую процентную ставку по защищенной гарантией ссуде и получать ввиду низкой цены кредита некоторое преимущество перед конкурирующими организациями. Для кредитующего байка гарантийное обязательство представляется достаточно надежным средством защиты от последствий кредитного риска, так как ручательством по нему выступает высокий уровень деловой репутации и финансовой состоятельности гаранта.

В договоре о банковской гарантии обязательно указываются срок, с которого она вступает в силу (например, со дня ее выдачи, или со дня зачисления суммы кредита на расчетный счет принципала, или при других обстоятельствах), и условия, на основании которых прекращается действие банковской гарантии и договора о ней. В гарантии может быть предусмотрено иное решение этого вопроса и оговорено, что она вступает в силу с иной даты или при наступлении определенного условия. В последнем случае гарантия приобретает характер сделки с отлагательным условием и дополнительно регулируется положениями ст. 157 ГК РФ.

Обязательства банка-гаранта перед бенефициаром ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия (ст. 377 ГК РФ), за исключением случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения гарантом своих обязательств перед бенефициаром. При этом уплата гарантом суммы гарантии не освобождает его от ответственности за нарушение его обязательств по гарантии. При нарушении гарантом его обязательств должны применяться правила ст. 395 ГК РФ, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа, а сверх того и возможных убытков.

В случае, если принципал не выполняет своих обязательств перед бенефициаром, в обеспечение которых была выдана банковская гарантия, бенефициар должен предъявить требования по банковской гарантии гаранту. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. При этом требование бенефициара должно быть предъявлено до окончания определенного срока, на который она выдана (ст. 374 ГК РФ).

Указанный срок является существенным условием обязательства гаранта. Момент, когда прекращается действие гарантии, должен быть зафиксирован в ясной и четкой форме, не допускающей двоякого толкования. Ведь в данный момент гарантия автоматически аннулируется, так как п. 1 ч. 2 ст. 378 ГК РФ определено, что обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Срок действия гарантии является пресекательным и не может быть восстановлен. Поэтому до истечения срока к гаранту должно быть в письменной форме представлено требование об оплате, т.е. гарант должен получить данный документ. Риск случайной задержки документа в пути лежит на бенефициаре. В связи с этим ему необходимо принять все необходимые меры, чтобы обеспечить передачу требования об уплате гаранту до истечения установленного срока. На бенефициаре лежит и бремя доказательства того, что требование было передано гаранту до окончания установленного срока.

Если требование по гарантии было заявлено в установленный срок, то на стороне гаранта возникает денежное обязательство. И в этом случае требование бенефициара к гаранту является внесудебным и может быть заявлено только в пределах суммы, на которую выдана гарантия. Однако если гарант необоснованно отказывается от выплаты предусмотренной гарантией суммы, то бенефициар получает право обратиться к гаранту с судебным иском в общем порядке с требованием об исполнении обязательств по гарантии и о применении к гаранту мер ответственности за уклонение от выполнения взятых на себя обязательств, вытекающих из гарантии. В этом случае на данное требование распространяется, общий срок исковой давности, который начинается с момента извещения бенефициара о необоснованном неисполнении гарантом своих обязательств.

Если требование к гаранту было заявлено по истечении установленного срока, то гарант обязан отказать в выплате, руководствуясь п. 1 ст. 376 ГК РФ, поскольку его обязательство прекратилось. Если же гарант произведет выплату по требованию, заявленному по истечении срока действия гарантии, он в праве потребовать уплаченное от бенефициара как неосновательно полученное. По получении требования бенефициара гарант должен:

1) без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;

2) рассмотреть требование бенефициара с приложенными к. нему документами в разумный срок и установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. В противном случае несоблюдение разумного срока дает бенефициару право возложить на гаранта ответственность сверх суммы гарантии по правилам п. 2 ст. 377 ГК РФ.

В соответствии со ст. 376 гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования в двух случаях:

1) если требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, например, выходят за пределы ее суммы;

2) если требование представлено по истечении срока гарантии.

При этом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Закон не возлагает на гаранта обязанности информировать бенефициара о причинах, вызвавших отклонение требования. Поэтому в целях защиты интересов бенефициара в данной ситуации необходимо включать в тексты гарантии соответствующие условия. Нельзя исключать возможности исправления бенефициаром недостатков в документах и повторного их предъявления гаранту. Если такое требование заявлено до окончания срока гарантии, то гарант обязан рассмотреть его и при соответствии его условиям гарантии удовлетворить. Гарант не вправе отказаться от удовлетворения требования на том основании, что оно предъявлено повторно.

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Если бенефициар ошибочно считает исполнение по основному обязательству непроизведенным, проявляет недобросовестность и получает удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа по гарантии), к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, уплате процентов по денежному обязательству и возмещении причиненных убытков.

В соответствии со ст. 379 ГК РФ гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если такое право было определено соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Указанным соглашением предусматриваются основания и пределы регрессной ответственности принципала. Поэтому гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Для регрессных требований по банковской гарантии ГК РФ установлены общие сроки исковой давности — 3 года (ст. 196 ГК РФ). При этом начало течений срока исковой давности по регрессным требованиям гаранта к принципалу регулируется специальным правилом, установленным в п. 3 ст. 200 ГК РФ для всех регрессных исков — обязательств и требований: «По регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства».

Прекращение банковской гарантии регулируется ст. 378 ГК РФ. В ней, в частности, отмечено, что обязательство перед бенефициаром по гарантии прекращается в случаях:

1) уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончания определенного в гарантии срока, на который гарантия выдана;

3) отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Таким образом, приведенный в ст. 378 ГК РФ перечень случаев прекращения гарантии следует считать исчерпывающим, что вытекает из редакции текста статьи и характера гарантии как надежного средства обеспечения коммерческих обязательств.

Следует отметить, что гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала. Однако в связи с тем, что данное правило касается взаимоотношений гаранта и принципала, его несоблюдение на правовую силу гарантии как безусловного обязательства не влияет. В силу независимости гарантийного обязательства и невозможности для гаранта отказаться от исполнения со ссылкой на прекращение или недействительность обеспечиваемого обязательства не исключена возможность двойного исполнения — гарантом, и принципалом. Гарант, выплативший по требованию бенефициара сумму одновременно с основным должником, вправе в судебном порядке потребовать возврата исполненного от бенефициара в соответствии со ст. 1102 ГК РФ.

В целом правила о гарантии, содержащиеся в § 6 гл. 23 ГК РФ, сформулированы с учетом международной практики, отраженной вУнифицированных правилах для гарантий по требованию, опубликованных в 1992 г. Международной торговой палатой (МТП) в Париже. (Эти правила изданы на русском языке в переводе, официально утвержденном МТП.)

Таким образом, банковские гарантии могут выдаваться для различных случаев деловых операций на разных условиях. В международной банковской практике часто применяются такие виды гарантий:

• тендерная гарантия — обязательство гаранта, выданное им по просьбе участника торгов или уполномоченного им лица стороне, объявившей торги, но которому гарант обязуется в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. Такая гарантия бывает необходимой при объявлении публичных торгов. Лицо, которое делает предложение о покупке, иногда бывает обязано предоставить гарантию, обеспечивающую оплату его обязательства, на случай, если оно отзовет свое предложение до торгов или отклонит заказ после торгов. Размер гарантий предложения составляет, как правило, от 1 до 5% от суммы предложения;

• гарантия исполнения — обязательство гаранта, выданное им по просьбе поставщика товаров или услуг, подрядчика и т.д. (принципала) или в соответствии с инструкциями уполномоченного на это лица покупателю или заказчику (бенефициару), по которому гарант обязуется в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. По такой гарантии банк принимает на себя обязательство выплатить понесшему ущерб покупателю гарантируемую сумму в случае, если поставщик или подрядчик не выполнят или ненадлежащим образом выполнят условия договора с бенефициаром. Размер таких гарантий обычно составляет до 10% суммы контракта;

• гарантия возврата платежа — обязательство банкa, выданное по просьбе поставщика товаров или услуг или подрядчика (принципала), или в соответствии с инструкциями уполномоченного принципалом лица покупателю или заказчику (бенефициару), по которому гарант обязуется в случае невыполнения принципалом обязательств возместить в соответствии с условиями контракта между принципалом и бенефициаром какую-либо сумму или суммы, авансированные или выплаченные бенефициаром принципалу и так или иначе не возвращенные ему, — произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег.

В свою очередь, гарантии возврата платежа можно разделить на гарантии возврата авансовых платежей и гарантии на случай неплатежа. Гарантии возврата авансовых платежей выдаются тогда, когда в соответствии с условиями договора импортер должен произвести авансовые платежи. В этом случае импортер может потребовать выдачи гарантии их возврата, которая обеспечивает ему возмещение убытков, если экспортер не выполнит своих обязательств по договору. Размер такой гарантии обычно соответствует сумме аванса. Гарантия оформляется, как правило, до получения аванса. В таких гарантиях целесообразно устанавливать, что они вступают в силу только после внесения аванса. Гарантия на случай неплатежа может обеспечивать оплату товаров или услуг полностью или частично. Обязательство гаранта, как правило, связывается с тем, что экспортер подтверждает поставку товара и неполучение оплаты за него в установленный срок. Кроме того, существуют и такие виды гарантий, как встречная гарантия и супергарантия.

Встречная гарантия, ее еще называют контргарантия, имеет место в случае, если покупатель (подрядчик) просит продавца (заказчика) предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка, который предоставляет гарантию банку покупателя, а не самому покупателю. Банк покупателя затем предоставляет покупателю встречную гарантию. Условия контргарантии должны быть тождественны условиям основной гарантии.

Супергарантия представляет фактически гарантию гарантии. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить, кроме гарантии малоизвестного банка-должника, также гарантию более известного банка. Просьба о супергарантии исходит от банка-гаранта, принимающего перед супергарантом обязательство компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на супергарантии обязательством. Условия супергарантии во всем должны соответствовать обязательствам из такой гарантии.

Кроме рассмотренных видов гарантий, в зарубежной банковской практике достаточно распространенной формой гарантирования возврата кредита служит гарантийное кредитное письмо, которое должно содержать несколько обязательных позиций:

• наименование, адрес банка-гаранта, импортера и экспортера;

• сумма гарантированного платежа;

• срок гарантии, превышающий, как правило, сроки последних платежей до 3 месяцев, что дает возможность банку экспортера предъявлять требования к гаранту при нарушении срока оплаты векселя;

• предмет гарантии, например, оплата товара, поставка которого обеспечивается на условиях некоммерческого кредита;

• определение гарантийного случая, т.е. момента наступления ответственности банка.

Экспортер обеспечивает поставки только после получения гарантии, текст которой предварительно согласован им с банком. Банковская гарантия особенно необходима в тех случаях, когда краткосрочный коммерческий кредит не имеет вексельного обеспечения и документы выдаются банком импортеру без оплаты и какого-либо долгового обязательства с его стороны в пользу экспортера. Наиболее надежной и распространенной банковской гарантией служат гарантийные письма первоклассных банков-корреспондентов.

Для банка-гаранта выпуск гарантийных кредитных писем представляет интерес, поскольку они: приносят доход в виде комиссионных платежей за услуги; относятся к забалансовым (внебалансовым) обязательствам, которые не ухудшают структуру отчетного баланса гаранта и обычно теряют силу, так и не будучи использованы по назначению; позволяют клиенту, в котором заинтересован гарант, произвести относительно дешевый заем без расходования Ограниченных ресурсов гаранта и увеличения его отчислений в резерв» на покрытие возможных потерь по ссудам; характеризуется малой вероятностью того, что по ним придется платить, поскольку гарант обладает исчерпывающей информацией о заемщике, а бенефициар может от него востребовать средства только в том случае, если надлежащим образом выполнит все оговоренные в кредитном письме условия.

Однако главным стимулом к выпуску банками гарантийных кредитных писем до недавнего времени служило то обстоятельство, что обязательства по гарантиям, как правило, не включались в расчет достаточности их капитальной базы. Поэтому банки в тех странах, где установлены жесткие требования по достаточности капитала или низкие «кредитные потолки», ограничивающие масштабы кредитования, искали выход в получений дополнительного дохода в форме комиссионных за счет расширения забалансовых операций, связанных прежде всего с гарантированием платежеспособности третьих лиц. Такая практика часто вела к неконтролируемому надзорными органами чрезмерному увеличению риска по забалансовым операциям банков со всеми вытекающими отсюда отрицательными последствиями, как для банков-гарантов, так и для банков, выступающих в роли бенефициаров.

В последние годы в связи с приведением национальных банковских законодательств западных стран в соответствие с рекомендациями Базельского комитета по банковскому надзору забалансовые обязательства банков были взяты под контроль надзорными органами и стали таким же объектом применения регулятивных норм, как и обычные балансовые активы. В то же время сама базельская система оценки банковского капитала, предусматривающая при расчете норматива его достаточности обязательный учет забалансовой деятельности, несмотря на постоянную работу над ней, еще не выстроена в окончательном варианте. Поэтому и сегодня в законодательстве остаются пробелы, позволяющие банкам увеличивать доходность за счет проведения гарантийных операций, имеющих недопустимо высокий уровень риска. В частности, в США банки, чтобы избежать применения жестких регулятивных норм, вместо выписки гарантийных кредитных писем прибегают к выставлению резервных аккредитивов, являющихся, по сути, такой же финансовой гарантией или страховкой платежеспособности клиента.

Но если проблема ограничения рисков по гарантийным операциям банков в целом решается, то хуже обстоит дело с соблюдением разработанных Базельским комитетом стандартных требований к самим гарантиям. В соответствии с рекомендациями Базельского комитета кредитная гарантия должна быть безусловной, т.е. не содержать каких-либо условий, позволяющих гаранту уклониться от оплаты своего обязательства в случае реализации кредитного риска. В то же время во многих странах сохраняются правила, позволяющие гаранту включать в гарантийные кредитные письма различные оговорки и требования к бенефициару, при невыполнении которых он волен отказаться от платежа. Иногда даже не требуется специального включения таких оговорок, поскольку возможность неплатежа гаранта прямо предусматривается действующим законодательством. В частности, в США некоторыми правилами установлено, что банк-гарант нельзя принудить к платежу по гарантийному кредитному письму, если это приведет к нарушению им банковских нормативов (например, если сумма платежа превысит официальный предел кредита данного банка).

В результате имеет место ситуация недостаточного доверия к гарантийным кредитным письмам как средству защиты от кредитного риска даже не столько со стороны банков, принимающих их в обеспечение ссуд, сколько со стороны субъектов, инвестирующих средства в покупку ценных бумаг, выпущенных на основе защищенных гарантиями кредитов.

Россия относится к числу тех немногих стран, в которых правила, регулирующие гарантийные операции банков, прописаны четко и практически не допускают двусмысленных толкований, позволяющих гаранту на законных основаниях избегать выполнения своих обязательств перед бенефициаром. Действующий в России порядок нормативного регулирования внебалансовых операций банков, установленных Центральным банком РФ по основным параметрам соответствует стандартам, рекомендованным Базельским комитетом по банковскому надзору.

Вместе с тем жесткость регулятивных норм, установленных ЦБ РФ в отношении гарантий, ослабляет заинтересованность коммерческих банков в их применении. В результате российские банки отдают предпочтение сделкам, предусматривающим прямое вложение средств, по сравнению с гарантийными операциями из-за их достаточно рискованного характера, так как гарантию невозможно отозвать или пересмотреть условия ее предоставления в случае недобросовестного поведения принципала и нарушения им условий кредитного договора. К тому же доходность гарантийных операций является с точки зрения банков недостаточно высокой для компенсации сопровождающих их рисков из-за жестких требований ЦБ РФ по резервному обеспечению внебалансовых инструментов и их учету при расчете экономических нормативов.

Этими обстоятельствами обусловливается незначительный объем гарантийных операций отечественных банков. К выдаче гарантий прибегают в основном крупнейшие российские банки, клиенты которых привлекают иностранные инвестиции или участвуют в реализации международных проектов. Нередко такие гарантии обеспечиваются поручительствами Правительства РФ либо региональных администраций. На внутреннем кредитном рынке России гарантии как инструменты защиты от кредитного риска на сегодняшний день широкого распространения не имеют.

Поручительство. Поручительство является одним из наиболее распространенных способов обеспечения гражданско-правовых обязательств. Специфика поручительств состоит в том, что они могут предоставляться любыми лицами, в том числе и физическими, чья репутация и финансовые возможности известны и не ставятся под сомнение. По всем остальным признакам они существенно не отличаются от гарантий. В соответствии со ст. 361 ГК РФ поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником. Таким образом, поручительство возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Существуют три случая заключения договора поручительства:

• до подписания кредитного договора (наиболее частый случай);

• одновременное подписание с кредитным договором трехстороннего договора поручительства;

• после того, как подписан кредитный договор между банком-кредитором и заемщиком. По договору поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение заемщиком его обязательств полностью или частично.

Поручительство могут давать как юридические, так и физические лица.

Договор поручительства является консенсуальным и односторонним. Договор поручительства считается односторонним; так как одна из сторон — поручитель — имеет только обязанности, а кредитор — только права. Права и обязанности у сторон в договоре поручительства возникают при достижении соглашения сторон (консенсуальный договор). Этот договор является безвозмездным.

Поручительство, как и иные способы обеспечения обязательств (за исключением банковских гарантий), создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, за исполнение которого дается поручительство. Поэтому как акцессорное, оно следует судьбе основного обязательства, недействительность которого влечет недействительность поручительства. Истечение сроков исковой давности по основному требованию исключает возможность привлечь к ответственности поручителя. В то же время договор поручительства сохраняет силу при уступке основного требования (ст. 384 ГК РФ).

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ). В договоре поручительства должны быть указаны условия, позволяющие определять, за исполнение какого обязательства дано поручительство. Поручительство может быть полным (на всю сумму кредита и процентов по нему) или частичным (например, только по процентам). В договоре предусматриваются порядок и обстоятельства, при которых поручитель обязан выполнить свои обязательства. Законом определяется ответственность поручителя.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (ст. 363 ГК РФ). При солидарной ответственности кредитор вправе требовать погашения как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников (заемщика или поручителя), имеет право требовать недополученное от другого солидарного должника.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должников, если иное не предусмотрено договором поручительства, т.е. объем ответственности поручителя равен объему ответственности заемщика (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Но в договоре может быть установлена ограниченная ответственность поручителя путем определения суммы поручительства либо указанием на определенную часть убытков, оплату которых гарантирует поручитель (например, сумму неоплаченных процентов). Естественно, банку лучше не ограничивать размер ответственности поручителя.

При установлении отношения банка с поручителем необходимо учитывать, что при отсутствии в договоре поручительства пункта о солидарной ответственности с должником поручитель несет субсидиарную (дополнительную) ответственность. В этом случае кредитор в первую очередь должен обратить взыскание на должника. И ответственность поручителя возникает только в случае, если в результате этого долг по кредитному договору не был погашен.

Если основной должник кредитора отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, то это требование может быть представлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Лицо, несущее субсидиарную ответственность (в данном случае поручитель), должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника (п. 3 ст. 399 ГК РФ). А если к лицу, несущему субсидиарную ответственность, предъявлен иск, то ему следует привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае, согласно ст. 39 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) и ст. 38, 39 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ) основной должник имеет право выдвинуть против требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.

Исходя из сказанного, предпочтительнее прописывать в договоре с поручителем его солидарную ответственность с должником. При этом отношения между поручителем и должником не влияют на характер отношений между поручителем и кредитором, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Исходя из целей института поручительства и характера отношений между его участниками, следует признать, что хотя ГК РФ не предусмотрел обязанности солидарного поручителя извещать основного должника о предъявленном ему требовании кредитора, у поручителя есть право потребовать необходимую информацию. И если он этим правом воспользуется, то основной должник обязан сообщить поручителю все возражения, которые он может выдвинуть против заявленного требования. При уклонении должника от исполнения этой обязанности вряд ли справедливо предоставлять ему право выдвигать против регрессного требования поручителя эти возражения. Если поручитель не воспользуется таким правом, то он принимает на себя риск наличия возможных возражений, которые могут быть ему противопоставлены должником при предъявлений обратного требования.

В соответствии со ст. 364 ГК РФ поручителю предоставляется право возражать в той или иной части против предъявленных ему кредитором требований, независимо от поддержки данных возражений должником. Так, поручитель вправе доказывать, что сумма займа, полученная должником, меньше указанной в договоре либо что срок пользования должником чужими денежными средствами меньше того периода, за который начислены проценты. Однако несмотря на предоставленные законом поручителю определенные права, при наступлении случая непогашения основного обязательства должником поручитель обязан его исполнить перед кредитором.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие, кредитору как залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты кредитов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (ст. 365 ГК РФ).

По исполнению поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие данное требование. Эти правила применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником.

Основное обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями, которые отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Помимо договора поручительства, основное обязательство может обеспечиваться иными способами, например залогом. В этом случае кредитор вправе обратиться с исковыми требованиями к поручителю или залогодателю в любой последовательности либо ко всем сразу (ст. 323 ГК РФ). Взаимоотношения лиц, солидарно обеспечивающих исполнение одного обязательства, регулируются ст. 322-325 ГК РФ. Так, в случае солидарного обеспечения основного обязательства договорами поручительства и залога, когда залогодателем выступает третье лицо, если иное не вытекает из отношений поручителя и залогодателя, каждый из них, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к другим с тем, чтобы они отвечали перед кредитором в равных долях (п. 2 ст. 325 ГК РФ).

Прекращение поручительства (ст. 367 ГК РФ) может быть в случаях:

• прекращения обеспеченного поручительством обязательства;

• изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

• перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

• если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

• по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю;

• если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства, когда срок исполнения основного обязательства не указан, не может быть определен или определен моментом востребования.

Таким образом, при внесении в кредитный договор каких-либо изменений необходимо заключение соответствующего дополнительного соглашения к договору поручительства о том, что поручитель извещен об этом и согласен нести ответственность солидарно с заемщиком с учетом этих изменений.

Поиск по сайту: