Альтернативные процедуры мирного разрешения споров

Альтернативные процедуры разрешения споров: понятие и соотношение с арбитражным (третейским) разбирательством.

Альтернативные процедуры как средство урегулирования внешне-экономического спора можно определить как внесудебную форму защиты права. При возникновении различного рода споров неразумно сразу же восстанавливать против себя оппонента, рекомендуется предъявить претензию и обосновать свои требования с учетом того, что сами стороны в силах разрешить спор без обращения в суд общей юрисдикции. Этот путь и будет фактически альтернативной процедурой разрешения споров (далее - АПРС).

Включение в наименование АПРС слова "альтернативные" приводит к некоторым разночтениям в понимании АПРС. Некоторые ученые рас-сматривают АПРС как альтернативу судам общей юрисдикции. Другие вычленяют из АПРС разбирательство в арбитражных (третейских) судах и оставшиеся процедуры ставят в альтернативу как государственным, так и арбитражным (третейским) судам.

До относительно недавнего времени традиционным было представление об АПРС как о частной системе, возникшей в противовес публичному порядку разрешения споров, Поэтому к альтернативным относились все несудебные процедуры, в том числе и арбитраж. Арбитраж стал одним из наиболее распространенных средств для урегулирования конфликтов, особенно в коммерческой сфере. Но, в отличие от других альтернативных средств, его решение является обязательным и подлежит принудительному исполнению так же, как решение государственного суда. По образному выражению Лоуренса Фридмана, арбитраж представляет собой "коктейль, состоящий из смеси публичного и частного"1. В чем же отличие арбитража от АПРС?

- Арбитражное производство детализировано в регламентах постоянно действующих третейских судов (заранее определены конкретные процедуры, расписан процесс разбирательства- к примеру, подача и принятие искового заявления, выбор арбитров и др.). Подобные регламенты в определенной степени однотипны, поскольку разработаны на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (1976). Последний, как известно, был подготовлен для так называемых "изолированных" арбитражей adhoc, однако используется в качестве образца для новых регламентов институциональных арбитражей.

- Исполнение решений третейских судов обеспечено национальным законодательством и рядом международных конвенций (Женевский Протокол 1923 года, Женевская Конвенция 1927 года, Нью-Йоркская Конвенция 1958 года и др.).

Правовая природа арбитражного решения предопределила новую точку зрения, в соответствии с которой арбитраж не относится к АПРС. Отсюда термин "альтернативные" противопоставляется как судебному, так и арбитражному разбирательству и охватывает только консенсуальные процедуры. Действительно, процедура разрешения споров в арбитраже довольно схожа с процедурой в судах общей юрисдикции, и оба этих вида существенно отличаются от собственно АПРС.

Другая оценка определения "альтернативные" заключается в том, что АПРС включает такие механизмы урегулирования спора, которые могут применяться отдельно либо в разнообразных комбинациях (например, переговоры - посредничество; посредничество - арбитраж и т.п.). Альтернатива в таком случае означает выбор возможных вариантов среди несудебных средств, а не выбор между этими средствами и судебным разбирательством.

Американские юристы, как указывает Г.К. Дмитриева, насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров.

Общепринятым является деление АПРС на такие основные виды:

1) Переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц (подробнее об этом см. ниже).

2) Посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения (подробнее об этом см. ниже).

В посредничестве посредник, который назначается по соглашению сто-рон, стремится помочь им вести переговоры по разрешению спора. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, акцентируя их внимание на сильных и слабых моментах в их позиции, тем самым стремясь продвинуть вперед процесс переговоров. Если стороны пожелают, то это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий.

Распространенной стала форма "посредничество-арбитраж" (med-arb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража.

3) Примирение. Для многих юристов "посредничество" и "примирение" являются понятиями-синонимами2. Действительно, примирение очень похоже на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель определяет те условия предстоящего разрешения спора, которые являются наиболее выгодными для обеих сторон - так называемое "справедливое разрешение спора". Решение примирителя будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон. Таким образом, если посредник обязан вести переговоры со сторонами, участвовать в переговорах сторон между собой, выбирая варианты разрешения спора и отслеживая их обсуждение сторонами, то примиритель должен лишь выработать свою четкую позицию в споре и предложить сторонам свое видение по поводу разрешения оного в качестве рекомендации.

4) "Мини разбирательство" (mini-trial). Оно нашло широкое применение при разрешении коммерческих споров. Свое название мини разбирательство получило от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего, независимого, лица, возглавляющего слушание дела. В этом процессе участвуют представители сторон, которые излагают свою точку зрения на суть дела жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющего полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Изложение сути дела осуществляется в течение строго ограниченного периода времени. Целью этой процедуры является не только краткий обзор того, что обе стороны рассматривают как самую важную часть их дела, но и то, что сторона считает слабым пунктом в позиции их оппонентов. (Слабость точки зрения на суть дела той или иной стороны может быть предварительно сокрыта от старших исполнителей сотрудниками, желающими защитить свои позиции, или может быть сокрыта их подчиненными). Вследствие этого старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, а также продолжать переговоры по мировому разрешению спора на их основе.

5) Арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица - арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.

Как видим, критериями для такого деления служит участие в урегу-лировании разногласий третьего уполномоченного сторонами лица. Элементы этих видов могут комбинироваться в многообразные варианты.

Так как АПРС может привести к разрешению спора на ранней стадии., есть смысл до начала судебного или арбитражного разбирательства рассмотреть вопрос о включении в договор сторон положения об АПРС.

Таким образом, АПРС (особенно такой их вид, как переговоры) являются центральным звеном в урегулировании споров, правда, только в тех случаях, когда стороны готовы сотрудничать.

Исходя из сказанного, можно предложить следующее определение АПРС:

Альтернативные процедуры разрешения спора-это совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего, независимого, лица, окончательное суждение которого по существу спора является рекомендательным.

Первым универсальным актом о мирном разрешении международ­ных споров является Конвенция «О мирном решении международ­ных столкновений», принятая на первой Гаагской конференции мира и дополненная в 1907 году на второй Гаагской конференции мира.

26 сентября 1928 г. Лигой Наций был принят Общий акт о мир­ном разрешении международных споров, подтвержденный резо­люцией Генеральной Ассамблеи ООН от 28 апреля 1949 г. (с по­правками).

Особое место занимает Устав ООН, закрепивший ряд важных по­ложений, относящихся к разрешению споров мирными средствами (в частности, ст. 33). В развитие этих положений Генеральной Ас­самблеей ООН был принят ряд резолюций и деклараций, в том числе Манильская декларация о мирном разрешении споров 1982 года.

Среди региональных соглашений можно назвать Межамерикан­ский договор о мирном разрешении споров 1948 года (Боготинский пакт), Европейскую конвенцию о мирном разрешении споров, при­нятую Советом Европы в 1957 году, Конвенцию по примирению и арбитражу в рамках СБСЕ 1992 года и др., а также уставы региональ­ных организаций (ЛАГ, ОАГ, ОАЕ, СНГ и др.), содержащие положе­ния о мирном разрешении споров.

Механизмы мирного урегулирования международных споров предусмотрены в ряде многосторонних конвенций, регулирующих сотрудничество государств в различных специальных сферах, напри­мер в Конвенции о международной ответственности за ущерб, при­чиненный космическими объектами, 1972 года, в Конвенции ООН по морскому праву 1982 года и во многих других, а также в двусто­ронних договорах и соглашениях.

Под средствами мирного разрешения споров понимаются меж­дународно-правовые способы и процедуры урегулирования споров между субъектами международного права в соответствии с принципами международного права без применения принуждения в какой-либо форме [6].

Одни способы и процедуры мирного разрешения споров известны международному праву с давних пор, другие появились не так давно. Однако лишь с признанием обязанности разрешения споров исключи­тельно мирными средствами сформировалась система таких средств. Эта система нашла закрепление в ст. 33 Устава ООН. В ней перечис­лены такие мирные средства, как переговоры, обследование, посред­ничество, примирение, арбитраж, судебное разбирательство, обра­щение к региональным органам и соглашениям и иные мирные средства. К иным мирным средствам можно отнести добрые услуги, механизм разрешения споров органами ООН, механизмы разрешения споров, предусмотренные специальными соглашениями. В практике международных отношений могут появиться и другие процедуры. Устав ООН различает споры юридического характера и все осталь­ные. При этом Статут Международного Суда ООН в ст. 36 к юриди­ческим (правовым) спорам отнес толкование договора; любой вопрос международного права; наличие факта, представляющего нарушение международного обязательства; характер и размеры возмещения, причитающегося за нарушение международного обязательства. Из такого различия исходит также Европейская конвенция о мирном решении споров 1957 года.

Непосредственные переговоры занимают особое место в системе мирных средств разрешения споров. Без переговоров по существу вообще невозможно мирное улаживание международных споров, ибо использование всех мирных средств так или иначе связано с пере­говорами. Переговоры различают по кругу участников – переговоры глав государств, глав представительств, министров иностранных дел, глав дипломатических представительств и переговоры с участием уполномоченных лиц. Переговоры могут вестись официально и неофициально. Переговоры различаются также по форме (устные – путем непосредственных контактов и письменные – путем обмена нотами, письмами и т.д.) и по числу участников (двусторонние и многосторонние, в том числе в рамках международных конференций).

Переговоры занимают важное место среди АПРС. С их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих. Следует отметить, что и казахстанские предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны попытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители -юристы не готовы к квалифицированному ведению переговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое обходится намного дороже, имея в виду время, деньги, эмоциональное напряжение.

Однако в некоторых случаях законодательство прямо предусматривает применение переговоров для разрешения разногласий между сторонами. Так, согласно статье 27 Закона РК от 27 декабря 1994 г. "Об иностранных инвестициях", инвестиционные споры разрешаются, по возможности, путем переговоров. Лишь если спор не может быть разрешен таким путем в течение трех месяцев со дня обращения другой стороны, он передается для урегулирования в судебные либо арбитражные органы. В данном случае переговоры играют роль досудебной процедуры, однако, при желании сторон, они могут оказаться последней стадией разрешения спора в случае достижения взаимовыгодного результата.

В мировой практике значимость переговоров по урегулированию споров определяется существованием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляется, что этот опыт может быть полезен для развития примирительных процедур и в казахстанской правовой системе, особенно при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности.

В научной литературе переговоры, имеющие целью разрешение спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих урегулированию конфликтов и, во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон юристами. Юридические переговоры по урегулированию коммерческих споров принято отличать от переговоров по заключению сделок. Хотя в основе и тех и других лежит общая теория, юридические переговоры связаны в большей степени с негативными чувствами и эмоциями, поскольку стороны находятся в состоянии конфликта. Это обусловливает необходимость особого подхода, специальных знаний и определенного опыта. Большое внимание таким переговорам уделяет юридическаяконфликтология.

В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной несудебной процедуры (например, арбитража, посредничества, миниразбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (или их представителями), во втором - обязательно с участием третьего, независимого, лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим. С одной стороны, такое разграничение имеет важную практическую ценность, так как позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров, с другой - основополагающее значение имеет теория непосредственных переговоров. Она является универсальной и может быть применена в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. Именно поэтому больший интерес представляют переговоры в качестве отдельной альтернативной формы. Данная форма определяется как кон сенсуальная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям. Она не является обязательной и применяется только на основе добровольного волеизъявления сторон.

В случае возникновения коммерческого спора, то есть спора с участием компаний или предпринимателей, переговоры традиционно являются первым шагом по его урегулированию. При этом не имеет значения, была ли оговорка о переговорах предусмотрена в контракте. Иногда такая оговорка вообще рассматривается как излишняя. Однако западные юристы все-таки рекомендуют своим клиентам ее использовать.

Добрые услуги и посредничество – это мирные средства разрешения международных споров с помощью третьей стороны. Различия между этими двумя мирными средствами следующие: целью добрых услуг является налаживание контактов между сторонами в споре с тем, чтобы побудить их вступить в переговоры. Сторона, оказывающая добрые услуги, не должна участвовать в переговорах и влиять на их ход. Посредничество предполагает более активное участие третьей стороны. Его целью является не только налаживание контактов между спорящими сторонами, но и достижение между ними примирения. Добрые услуги и посредничество могут быть индивидуальными и коллективными. Их могут оказывать государство, международная организация, их должностные лица, частные лица, как правило, видные общественные деятели.

В структуре АПРС посредничество занимает промежуточное положение между переговорами и примирением. Абстрагируясь, можно представить эти три формы АПРС как ступени, где переговоры представляют собой первую ступень, посредничество - вторую, а примирение - третью. Основой для такого схематичного представления служат:

во-первых -усложнение форм АПРС (от переговоров, вообще не требующих участия третьего лица, до примирения, когда это третье лицо уже вправе давать рекомендации по разрешению спора сторонам);

во-вторых - практическое применение; переговоры как форма АПРС уже используется в настоящий момент, обращение к посредничеству уже видится в недалеком будущем как логическое развитие процедуры переговоров, а вот обращение к примирению пока лишь может рассматриваться как абстрактное понятие, так как стороны спора если и допустят возможность участия третьего лица, разрешающего спор путем выработки дальнейших шагов сторон в урегулировании спора, то они предпочитают, чтобы такое разрешение спора было облечено властной силой (третейский суд, государственный суд).

В чем заключается деятельность посредника?

1) получение информации о деле - определение возможности раз

решения спора путем посредничества;

2) объяснение сторонам процесса посредничества – определение го-товности сторон к применению посредничества для разрешения спора;

3) помощь сторонам в обмене информацией и в ведении переговоров;

4) помощь сторонам в определении и достижении соглашения.

При этом посредник должен учитывать определенные моменты - не затягивает ли умышленно одна из сторон разрешение спора; не затронуты ли в споре интересы какого-либо третьего лица; не является ли процесс посредничества орудием для достижения соглашения, когда противоположная сторона в силу определенных причин незнание норм права, нехватка информации о деле, - не имеет возможности заключить адекватное своему положению соглашение. Если посредник усмотрит такие моменты, он обязан проследить, чтобы в процессе посредничества не происходило ущемление чьих-либо прав, свобод и законных интересов. В противном случае на него возлагается обязанность прекратить процесс посредничества.

В США регулятором посредничества являются стандарты поведения посредников (MSCM), которые были разработаны в период с 1992 по 1994 годы совместной комиссией, состоящей из двух делегатов от Американской Арбитражной Ассоциации, двух от Американской Ассоциации Адвокатов и двух - от Профессионального Общества Разрешения Споров. Эти стандарты были одобрены перечисленными организациями.

Посредники, согласно этим стандартам, должны подчиняться опре-деленным правилам, которые основаны на том, что посредник обязан привести стороны к обоюдному соглашению.

На основе этого и построены правила поведения для американских посредников. Но так как в мире нет наработанной практики, а доктринально данный вопрос лучше всего рассмотрен и освещен именно в США, обратимся к этим правилам:

1. Посредничество должно быть основано на определении сторонами своей позиции. Достижение согласия возможно при условии, что права и интересы ни одной из сторон не будут ущемлены.

2. Посредник должен быть объективным в процессе посредничества и ''равноудаленным" от каждой из сторон. Если это окажется не возможным, он должен отказаться от участия в данном деле.

3. Посредник должен обладать необходимой квалификацией.

4. Посредник должен соблюдать конфиденциальность в отношении всего того, что стороны определили как тайну. Доверенная сторонами информация не должна быть передана посредником какому-либо лицу.

5. Посредник должен вступить в дело только в случае если он сможет провести процесс в оптимальные сроки и достаточно эффективно. Посредник должен воздерживаться от дачи каких-либо конкретных обещаний или гарантий исхода процесса, желательного для той или иной стороны

6. Информация, предоставляемая посредником относительно его образования, квалификации и опыта, должна быть правдива.

7. Посредник должен разъяснить сторонам систему оплаты своей работы, с учетом характера и сложности дела, затраченного времени и других факторов.

Таким образом, посредники в США пришли к выводу о том, что совсем необязательно законодательно урегулировать вопрос о юридическом статусе посредника и его правовом положении. Думается, и современное казахстанское законодательство не нуждается во включении норм, регулирующих посредничество.

Учитывая нормы стандартов поведения посредников, принятые в США, можно было бы их воспринять, переработав с учетом казахстанского менталитета как Правила Профессиональной Этики Посредников (по аналогии с Правилами Профессиональной Этики Адвокатов), поскольку, как нам представляется, адвокат по своей функции представителя стороны в гражданском процессе оказывается наиболее приближенным к сути деятельности посредника. Именно благодаря адвокатам разрешение гражданского дела порой заканчивается мировым соглашением, утверждаемым судом.

Следственная и согласительная процедура. Международные следственные органы и согласительные комиссии – органы, создаваемые спорящими сторонами на паритетных началах, иногда с привлечением третьей стороны. Задачей следственных комиссий является точное установление фактов, связанных со спором. Согласительные комиссии не ограничиваются выяснением фактической стороны дела, они предпринимают усилия для урегулирования спора и с этой целью вносят предложения. Выводы следственных и согласительных комиссий факультативны и не обязывают спорящие стороны. Они могут с ними согласиться или отказаться принять их. Однако существует ряд соглашений, в которых признается обязательный характер выводов таких комиссий, например в Конвенции о режиме судоходства на Дунае.[7]

Международный арбитраж (третейское обязательство) – разрешение спора третьей стороной, решение которой обязательно для спорящих. Арбитраж подробно рассмотрен в моей дипломной работе.

Международные суды. Являются относительно новым средством мирного разрешения споров. Международное судебное разбирательство имеет много общего с международным арбитражем (обязательность решения). Различие между ними носит главным образом организационный характер: состав арбитража зависит от воли спорящих сторон, а состав международного суда определен заранее; третейский суд формируется при обращении к нему заинтересованных сторон, а международный суд заседает постоянно, и судьи обязаны быть в его распоряжении во всякое время. Международные суды, кроме Международного Суда ООН, могут рассматривать, как и арбитражи, споры с участием международных организаций и отдельных граждан.

Поиск по сайту: