Медиация как вид альтернативных процедур рассмотрения споров (АПРС)

Одним из направлений деятельности иностранных арбитражей является развитие медиации как одного из видов АПРС. В настоящее время готовится проект Закона о медиации, и задачей юристов, занимающихся организацией деятельности арбитражных судов, является, во-первых, сохранить медиацию, проводимую третейскими судами, во-вторых, добиться четкого закрепления в законе основных понятий, связанных с медиацией.

В последние годы активное распространение получают идеи применения медиации в уголовном и гражданском процессе.

В уголовном процессе медиация рассматривается как примирение жертвы преступления и правосудия и получила большое распространение на западе как «восстановительное» правосудие, в основном для несовершеннолетних правонарушителей[8].

В гражданском процессе медиацию рассматривают как примирительные процедуры между сторонами и сводят в основном к мировому соглашению.

О мировом соглашении в Гражданско-процессуальном кодексе РК (далее – ГПК) говорится достаточно скромно. О нем упоминается в ст. 193 ГПК (об утверждении мирового соглашения суд выносит определение, которым одновременно прекращает производство по делу) и в ст. 247 ГПК (мировое соглашение как основание прекращения производства по делу).

Более разработанной является процедура мирового соглашения в арбитражном (третейском) законодательстве.

В ст. 27 Закона РК от 28 декабря 2004 г. «О международном коммерческом арбитраже» закрепляется:

«1. Если стороны урегулируют спор в ходе арбитражного разбирательства, арбитраж прекращает разбирательство и по просьбе сторон фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях.

2. Арбитражное решение на согласованных условиях должно быть вынесено в соответствии с положениями статьи 28 настоящего Закона (форма и содержание арбитражного решения). Такое арбитражное решение подлежит исполнению так же, как и любое другое арбитражное решение по существу спора».

Аналогичная норма закреплена в Законе РК от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» (п. 3 ст. 34):

«Если в ходе третейского разбирательства стороны урегулируют спор путем заключения мирового соглашения, которое не будет противоречить законодательству Республики Казахстан и не будет нарушать права и законные интересы других лиц, третейский суд прекращает разбирательство, по просьбе сторон и при отсутствии возрождений с его стороны фиксирует это урегулирование в виде решения третейского суда на согласованных условиях.

Решение третейского суда на согласованных условиях выносится в соответствии с положениями статьи 35 настоящего Закона (форма и содержание решения третейского суда) и содержит указание на то, что оно является решением третейского суда. Это решение третейского суда имеет такой же статус и действие, как и любое решение третейского суда по существу спора».

Практически не уделяется внимания мировому соглашению и в литературе. В лучшем случае оно упоминается как основание прекращения производства по делу[9].

В России дело обстоит лучше, хотя в учебниках по гражданскому и арбитражному процессу России мировое соглашение тоже обычно лишь упоминается как основание прекращения производства по делу. Тем не менее эта тема начинает обсуждаться и в учебной, и в научной литературе, есть диссертации на эту тему[10] и научные работы, хотя их не очень много[11], в основном это научно-практические статьи[12].

В науке и на практике мировое соглашение оценивается одинаково. Оно рассматривается как средство защиты прав, двух (много) сторонняя сделка (договор), добровольный отказ от публичной процедуры – судебного процесса или исполнительной процедуры, юридический факт гражданского права – сделка, как результат примирительной процедуры[13].

Но нигде мировое соглашение не рассматривается ни как примирительная процедура, ни тем более как медиация.

Насколько правильно употребление термина «примирительные процедуры (медиация)» и рассмотрение мирового соглашения в контексте альтернативного разрешения споров? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо определить соотношение понятий: «мировое соглашение», «примирительные процедуры», «медиация». Мне кажется, нельзя мировое соглашение и примирительные процедуры отождествлять с медиацией. Связь между ними, безусловно, есть, но все-таки это разные понятия.

Для решения этой проблемы хочу воспользоваться теми теоретическими положениями, которые были разработаны мной совместно с моим учеником Б.Г. Куанышевым[14].

На мой взгляд, мировое соглашение это не медиация, и не примирительная процедура. Это результат самых различных процедур.

«Примирительная процедура есть процесс, который при благополучном раскладе (урегулировании спора) завершается мировой сделкой»[15].

Мировое соглашение может быть заключено в результате переговоров. Значит, мы имеем такой вид АПРС как переговоры (negotiation). Мировое соглашение может быть результатом примирительных процедур, которые в соответствии с ГПК обязан будет провести суд. Тогда мы имеем такой вид АПРС как примирение. Судья или сами стороны могут привлечь для достижения мирового соглашения медиатора. Тогда будет такой вид АПРС как посредничество (mediation).

При подготовке законодательных предложений необходимо, во-первых, отделить примирительные процедуры от мирового соглашения, которое может быть результатом не только примирительных процедур, но и переговоров, и медиации. Во-вторых, необходимо различать примирение и медиацию, которые тесно связаны, но все же различны.

Таким образом, необходимо не только четко разграничивать основные понятия, но и понимать, что медиация не является и не может являться единой. Можно выделить, по меньшей мере, четыре вида медиации.

1) медиация в уголовном процессе;

2) медиация в гражданском процессе;

3) медиация, проводимая третейскими судами;

4) внесудебная, независимая медиация

Закон о медиации должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиацию в уголовном процессе желательно регулировать отдельно, но если она все же будет включена в Закон, ее надо регулировать отдельно, никак не смешивая с медиацией в гражданском процессе. Это совершенно разные вещи.

Медиацию, проводимую третейскими судами, вообще надо исключить из регулирования этим Законом. Что касается внесудебной медиации, то практика тех стран, где были приняты Законы о медиации (Румыния, Болгария) показала, что после принятия законов количество медиаций уменьшилось в десятки раз. Более успешен опыт развития медиации в тех странах, где при принятии законов частная практика медиации осталась вне сферы законодательного регулирования (Испания, Мальта, Финляндия, Бельгия, Великобретания).

Посредничество (медиация) получает в Казахстане определенное распространение в последние годы. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. По данным Конфедерации неправительственных организаций Казахстана (КНОК), в республике действует Центр развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликтов. В Астане, Алматы, Караганде, Шымкенте имеются медиаторы, получившие свидетельства о присвоении квалификации медиатора. Их обучали, в частности, специалисты по медиации из Санкт-Петербурга. Открыты центры медиации в Алматы, Астане, Атырау, Актобе.

Проблемы медиации обсуждались даже на заседании Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан в сентябре 2007 года и в снтябре. Было признано целесообразным развивать примирительные процедуры в уголовном и гражданском судопроизводстве.

В соответствии с п. 6 Плана по реализации поручений Президента РК, данных на V съезде Судей Республики Казахстан 18 ноября 2009 года, Верховный Суд РК был определен в качестве основного разработчика проекта Закона Республики Казахстан «О примирительных процедурах (медиации)». В 3-м квартале 2010 года законопроект должен быть внесен на рассмотрение в Парламент.

21 мая текущего года в г. Астане Верховным Судом совместно с ПРООН в Казахстане был проведен круглый стол, посвященный обсуждению актуальных вопросов внедрения института примирительных процедур (медиации) в Казахстане. Представленный на круглом столе проект Закона в целом был принят как основа для дальнейшего обсуждения.

На наш взгляд, по законопроекту имеется целый ряд концептуальных замечаний. Во-первых, неточным является его название, поскольку в нем смешаны два вида альтернативных процедур разрешения споров – посредничество (медиация) и примирение (примирительные процедуры).

Во-вторых, принципиальная ошибка законопроекта заключается в том, что в нем «свалены в кучу» три разнородных явления (вернее, два, потому что о третьем даже не упоминается): 1) медиация в гражданском судопроизводстве; 2) медиация как самостоятельная процедура, проводимая вне государственного суда: (а) самостоятельно, или (б) под эгидой институционального третейского суда. Есть еще третий элемент – это медиация с иностранным элементом, там тоже должны быть особенности, но об этом в проекте ни слова. Неясно даже, допустимо ли участие иностранцев в качестве: (1) стороны примирения, (2) медиатора.

Медиация в гражданском процессе – это публичные отношения. Это практически то же самое мировое соглашение, но с участием посредника. Но поскольку здесь гражданско-правовые отношения, нет уголовного преступления, может быть предоставлена большая свобода проведению медиации и выбору медиатора.

Медиация в третейском суде – это частные отношения, это медиация в истинном смысле этого слова. Здесь сложилась устоявшаяся практика и нормативное регулирование. Между тем проект намеренно или неосознанно направлен на уничтожение именно этого настоящего вида медиации. Сегодня в Казахстане существуют Регламенты посреднического разбирательства практически во всех институциональных арбитражах. С принятием Закона в редакции проекта все эти Регламенты могут оказаться вне закона.

В целом нормы законопроекта направлены на регулирование медиации в гражданском процессе, в то время как отдельные его положения направлены на регулирование медиации как самостоятельной процедуры или медиации в третейском суде.

Медиация в третейском суде – это всегда так называемая коммерческая медиация. В то время как медиация в гражданском процессе может применяться для урегулирования семейных споров, споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних и др. Такая медиация может носить характер так называемой социальной медиации, при которой государство может финансировать расходы по ее проведению. Исходя из наличия двух видов медиации – коммерческой и социальной, положения законопроекта о расходах, связанных с медиацией, не всегда и не во всем могут быть применены в отношении социальной медиации.

Очевидно, что различными могут быть и требования к кандидатуре медиатора при медиации в гражданском процессе, самостоятельной медиации, медиации в третейском суде. О том, что в законопроекте отсутствует четкое разграничение между медиацией в гражданском процессе и медиацией в третейских судах свидетельствует и то, что законопроект содержит два разных определения организации, обеспечивающей проведение медиации.

Таким образом, разработчикам законопроекта необходимо четко определить сферу действия Закона – будет ли он регулировать медиацию в гражданском процессе, медиацию в третейском суде, самостоятельную медиацию. Если законопроект будет регулировать медиацию исключительно в гражданском процессе, то необходимо будет указать, что он не применяется для регулирования досудебной медиации, проводимой под эгидой институционального третейского суда. Что касается самостоятельной медиации, проводимой в настоящее время в Казахстане под эгидой различных неправительственных организаций, то, скорее всего, ее вообще не надо регулировать законом.

Поскольку медиация – это мировая тенденция, хочется, чтобы в Казахстане она тоже проявилась. Что для этого надо делать? В качестве первоочередных, на наш взгляд, надо развивать следующие направления:

1) пропагандирование медиации. И предприниматели, и юристы, и судьи имеют весьма смутное представление о том, что такое медиация;

2) внести дополнения в Гражданский процессуальный кодекс о примирительных процедурах и медиации в гражданском процессе, обязать судей широко применять примирительные процедуры;

3) на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» принять закон «О согласительной процедуре с участием посредника (посредничества) в гражданском судопроизводстве и арбитражном (третейском) разбирательстве»;

4) качестве первого шага разработать Правила профессиональной этики посредника и утвердить их на съезде Союза судей, Союза юристов или Союза адвокатов Казахстана;

5) на основе Регламента посреднического разбирательства Казахстанского Международного Арбитража и других арбитражных судов создать систему посреднического разбирательства в Казахстане в первую очередь путем ее планомерного и последовательного внедрения в хозяйственную жизнь страны.

Поиск по сайту: