Прямое действие Конституции

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм, с помощью которых можно было бы разрешить возникший случай, требующий правового регулирования.

Для установления пробелов в законодательстве, необходимо выявить:

– требует ли правового регулирования данное общественное отношение;

– обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

– отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

– сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;

– отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

– сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Принято различать реальные и мнимые пробелы в праве. Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя называются квалифицированным молчанием.

Реальные (подлинные) пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы.

Пробелы возникают по трем основным причинам:

– законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации;

– вследствие недостатков юридической техники;

– объективной невозможности законодателя успеть за развитием общественных отношений.

Существует единственный способ устранить пробелы в праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве – аналогия закона и аналогия права.