Поняття та ознаки забезпечення виконання зобов’язань

Забезпечення виконання зобов’язань є важливим інститутом цивільного права у країнах різних правових систем. Цей правовий інститут сягає своїм корінням часів Стародавнього Риму, де зародились та отримали істотний розвиток такі способи забезпечення виконання зобов’язань, як застава, порука, завдаток та ін [144, с. 256]. Професор О.А. Підопригора зазначав, що римляни розробили досить широку систему правових способів забезпечення зобов’язань [154, с. 185]. Сучасному цивільному праву, крім названих, відомі й інші способи забезпечення виконання зобов’язань. Всі вони застосовуються для забезпечення виконання саме договірних зобов’язань.

Під зобов’язанням слід розуміти правовідносини, за якими одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку (ст. 509 ЦК України) [203, с. 128].

Термін “зобов’язання” має декілька значень. Так, він може використовуватися для визначення: а) документа, який видається боржником кредитору; б) окремого зобов’язання; в) зобов’язання, яке відповідає правомочіям окремої особи; г) сукупність зобов’язань із відповідними їм правомочіями. Зобов’язання стосуються динаміки правовідношень, які регулюють зобов’язання передачі речей від однієї особи до іншої, здійснення певних дій, надання послуг [205, с. 562].

В широкому розумінні, забезпеченням виконання зобов’язань можуть розглядатись всі ті правові, економічні, організаційні та інші умови й механізми, які спонукають боржника до належного виконання зобов’язанння. Проте, в цивільному праві під забезпеченням виконання зобов’язання маються на увазі додаткові правовідносини (зобов’язання), спрямовані на стимулювання боржника до точного та неухильного виконання основного зобов’язання і попередження та зменшення негативних наслідків від можливого його порушення.

В об’єктивно-правовому розумінні, забезпеченням виконання зобов’язання є система правових норм, які регулюють вищезазначені додаткові правовідносини (зобов’язання). Основними законодавчими джерелами правового регулювання відносин договірного зобов’язання щодо забезпечення його виконання, зокрема, є ЦК України [2] та ГК України [3], Закони України “Про заставу” [ 6], “Про іпотеку” [7], “Про іпотечні облігації” [8], “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”[9], “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень”[10], “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” [11], “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” [12] та інші.

Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов’язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Зазначений перелік видів забезпечення виконання зобов’язань не є вичерпним. Інші способи забезпечення виконання зобов’язань можуть бути встановлені законом або, що важливо, договором. Як зазначено в ч. 1 ст. 6 ЦК України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Закон або договір, які встановлюють той чи інший вид забезпечення виконання договірних зобов’язань, є нормативною підставою для виникнення додаткового правовідношення між кредитором і боржником щодо такого забезпечення.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі (ст. 207 ЦК України), навіть у тих випадках, коли правочин, з якого виникає основне зобов’язання, вчиняється в усній формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений із недодерженням письмової форми, є нікчемним (ч. 2 ст. 547 ЦК України). Простої письмової форми для правочинів щодо забезпечення виконання зобов’язання достатньо й тоді, коли правочин, з якого виникає основне зобов’язання, підлягає нотаріальному посвідченню, якщо інше не передбачено законом.

Законом можуть бути встановлені вимоги щодо обов’язкового нотаріального посвідчення окремих видів договорів про забезпечення виконання зобов’язання. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 577 ЦК України якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню. Правочин може бути нотаріально посвідчений також на вимогу будь-якої зі сторін. Правові наслідки недотримання нотаріальної форми правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання є загальними (ст. 219-220 ЦК України).

Законодавство України передбачає реєстрацію певних правочинів щодо забезпечення виконання зобов’язань. Це, як правило, стосується правочинів про встановлення тих способів забезпечення виконання зобов’язань, які накладають обтяження на майно боржника або третіх осіб. Юридичне значення такої реєстрації може виявлятися в двох аспектах. По-перше, якщо законом передбачена обов’язкова реєстрація правочину (договір застави нерухомого майна, іпотеки), то він є вчиненим саме з моменту її здійснення (ч. 1 ст. 210 ЦК України), тобто, реєстрацією правочину обумовлюється його чинність. По-друге, навіть якщо реєстрація правочину щодо забезпечувального обтяження не є обов’язковою, на підставі реєстрації встановлюється пріоритет обтяження, і задоволення прав чи вимог декількох обтяжувачів, на користь яких встановлено обтяження одного й того самого майна, здійснюється згідно з пріоритетом. За загальним правилом, зареєстроване обтяження має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженням.

Забезпечення виконання зобов’язання в договірних відносинах виконує стимулюючу та гарантуючу функції. Перша функція полягає в тому, що забезпечення виконання договірних зобов’язань стимулює боржника до належного їх виконання та недопущення відхилення від умов договору під страхом виникнення додаткових зобов’язань перед кредитором або третьої особою. Для цієї функції суб’єктно направлена на боржника, але забезпечує інтереси кредитора. Гарантуюча функція забезпечення виконання договірних зобов’язань, за суб’єктною направленістю своєї дії, спрямована безпосередньо на кредитора. Вона полягає в попередженні або зменшенні негативних наслідків від неналежного виконання або невиконання боржником договірного зобов’язання шляхом надання кредиторові додаткових прав вимоги до боржника або до третіх осіб чи шляхом закріплення за кредитором права задовольнити свої вимоги за рахунок майна боржника або третіх осіб чи звернути таке майно на свою користь. Здебільшого такі додаткові правові можливості кредитор може реалізовувати в привілейованому правовому режимі – самостійно, без звернення до юрисдикційних органів (наприклад, застосувати притримання) або за спрощенними юридичними процедурами (так, у справах про стягнення неустойки розмір останньої не обгрунтовується і не доказується, як у справах про стягнення збитків лише розраховується).

Наскільки повно реалізуються вищезазначені функції забезпечення виконання зобов’язань залежить від того, наскільки правильно були вибрані конкретні способи забезпечення. Обираючи вид забезпечення виконання договірних зобов’язань необхідно виходити, по-перше, зі змісту та направленості основного зобов’язання, виконання якого забезпечується. По-друге, необхідно враховувати особливості певного виду забезпечення виконання зобов’язань та його адекватність забезпечувальному зобов’язанню. Вплив того чи іншого способу забезпечення виконання зобов’язань на боржника має бути максимально співвідносним зі змістом забезпеченого зобов’язання.

Професор І.Б. Новицький стверджував, що зміст зобов’язання не обмежується правом вимагати вчинення тільки дій, які спрямовані на передачу, пристосування майна або взагалі тим чи іншим чином пов’язані з майном (наприклад, внаслідок оплатності). Змістом зобов’язання може охоплюватися право вимагати вчинення будь-якої правомірної дії особи, що має серйозний характер, потребує захисту та заслуговує на захист [145, с. 59].

Виконання зобов’язання може бути забезпечене кількома видами одночасно, а може і не забезпечуватись взагалі. Застосування забезпечення виконання зобов’язання, за загальним правилом, не є обов’язковим. Виконання основного зобов’язання забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Як правило, забезпечення встановлюється за домовленістю сторін договору, а в окремих випадках – за домовленістю сторін чи однієї з них з третіми особами (порука, гарантія, майнове поручительство). Забезпечення виконання зобов’язання боржником може бути встановлене за ініціативою кредитора в односторонньому порядку на підставі вказівки (дозволу) закону (наприклад, притримання).

Закон може передбачати також автоматичне виникнення забезпечувального правовідношення, навіть без спеціального на те волевиявлення будь-якої з сторін – в таких випадках презюмується, що сторони, вступивши в основне зобов’язання, приймають всі встановлені законом умови регулювання, в тому числі щодо забезпечення виконання такого зобов’язання. Наприклад, відповідно до ч. 6 ст. 694 ЦК України, з моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар.

Деякі вчені розглядають інститут забезпечення виконання договірних зобов’язань в цивільному праві у широкому значенні [67, с. 297]. До способів забезпечення виконання договірних зобов’язань, що встановлені законом, вони також включають:1) субсидіарну відповідальність: учасників повного товариства та повних учасників командитного товариства (ч. 1 ст. 119 та ч. 1 ст. 133 ЦК України); учасників товариства з додатковою відповідальністю (ч. 2 ст. 151 ЦК України); членів виробничого кооперативу (ч. 2 ст. 163 ЦК України); держави як власника казенного підприємства (ч. 7 ст. 77 ГК України); управителя в договорах управління майном (ч. 2 ст. 1043 ЦК України); правоволодільця у договорах комерційної концесії (ст. 1123 ЦК України); 2) визначення моменту переходу права власності, а також розподіл між сторонами ризиків загибелі і пошкодження майна та тягаря його утримання в договорах купівлі-продажу, найму, підряду, перевезення, зберігання тощо [67, с. 482]; 3) право кредитора в простроченому грошовому зобов’язанні стягнути з боржника суму заборгованості з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також проценти, розмір яких встановлений законом або договором (ст. 625 ЦК України); 4) право продажу ломбардом речі, яку поклажодавець не забрав після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору (ст. 968 ЦК України); 5) право одержувача ренти вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти в разі розірвання договору ренти (ст. 741 ЦК України) та ін.

Таке бачення способів забезпечення виконання договірних зобов’язань не є усталеним в доктрині цивільного права і не отримало одностайної підтримки вчених-цивілістів. В Україні переважаючим залишається класичний підхід до визначення способів забезпечення виконання зобов’язань згідно з переліком, що міститься у ст. 546 ЦК України.

Новий ЦК України зробив значний крок вперед в регулюванні забезпечувальних відносин, вперше запровадивши перед переліком видів забезпечення виконання зобов’язань загального положення про забезпечення (§1 глави 49 ЦК України). Проблема проведених законодавцем змін стосовно інституту забезпечення виконання зобов’язань полягає в тому, що цей перелік є відкритим (ч. 2 ст. 546 ЦК України). В законі відсутня легальна дефініція поняття “вид забезпечення виконання зобов’язань” тому і йде змішування термінології: спосіб, вид, засіб.

Види, чи як їх ще іменують в юридичній літературі, способи забезпечення виконання зобов’язань відображають приватний та державний інтерес щодо забезпечення стабільності цивільно-правових відносин та її напрям щодо максимального забезпечення прав та законних інтересів кредиторів. Приватний інтерес відображає психологічну упевненість кредитора у тому, що зобов’язання перед ним буде виконане або його майнові інтереси не постраждають від порушення зобов’язання його боржником. Державний інтерес полягає у зменшенні обсягів втручання держави у приватні справи. Зокрема через забезпеченість зобов’язання стимулюється боржник до їх виконання під загрозою негативних наслідків порушення. Чим менше держава втручається у приватні відносини тим менше її витрати на здійснення правосуддя.

Функціонально способи забезпечення виконання зобов’язань спрямовані на стимулювання боржника до належного виконання зобов’язання через настання в іншому разі негативних наслідків, що слідують із додаткового забезпечувального (акцесорного) зобов’язання. Інший дихотомічний напрям – забезпечення впевненості кредитора у досягненні мети зобов’язання, заохочення його до вступу у зобов’язання, а в кінцевому результаті в договірному праві стимулювання грошового обороту та комерції. Під способами забезпечення виконання зобов’язань прийнято розуміти спеціальні правові засоби, що в інтересах кредитора гарантують виконання основного зобов’язання боржником на його користь. Вони мають факультативний характер до основного зобов’язання і можуть бути відсутні при наявності у боржника високої ділової репутації та високого ступеня довіри між сторонами зобов’язання. Загальне правило для нестабільних правових порядків та перехідної економіки і зокрема перерозподілу матеріальних благ свідчить про необхідність їх застосування. Допустимість їх застосування зумовлюється видом та характером зобов’язання, волевиявленням його сторін. Вони визначаються угодою сторін або встановлюються законодавством, перш за все, в інтересах кредитора.

Аналіз чинного законодавства надає можливість всі способи забезпечення виконання зобов’язань поділити на чотири групи:

1) загальноцивілістичні. Так згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов’язань може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, задатком (ч. 1 ст. 546 ЦК України). Вони належать до основних;

2) спеціальні, що передбачені окремими галузями законодавства, господарським (відмова від укладення договору на подальше), морським (затримання корабля);

3) інституційні – на рівні окремих інститутів цивільного права. Так згідно ст. 735 ЦК України, платник ренти не має права відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, не інакше як за згоди одержувача ренти.

4) подвійного призначення.Такі забезпечувальні способи можуть мати самостійне значення, а можуть слугувати забезпеченню іншого зобов’язання. Законом або договором можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання (ч. 2 ст. 546 ЦК України). Це може бути обов’язок страхувати ризик невиконання зобов’язання. Забезпечувальні властивості мають деякі форми безготівкових розрахунків: акредитивів, інкасо, безакцептне списання, передоплата й ін.

Особливим способом подвійного призначення євідступне.Перше і основне його призначення проявляється як спосіб припинення зобов’язання (ст. 600 ЦК України) чи законне звільнення боржника від його юридичного обов’язку перед кредитором. Інше, не менш важливе, його завдання – забезпечення виконання зобов’язання. Це пояснюється тим, що досягнута одночасно з укладенням договору домовленість сторін про можливість відступного є правочином із відкладальною обставиною за яким виникнення права на відступне залежить від настання певної обставини. За таких умов надання відступного замість виконання основного зобов’язання має забезпечувальне значення як і завдаток. Забезпечувальна функція відступного є характерною особливістю цього інституту. До того він сформувався генезисно в рамках завдаткового правовідношення і є наближеним до нього. По суті відступне є й заміною виконання.

Для забезпечення виконання зобов’язання можна використовувати й конструкцію змішаного договору, особливо для забезпечення зобов’язань при договорі купівлі-продажі з відкладальною умовою [121, с. 4].

Забезпечувальні способи спрямовані на зменшення чи усунення можливості втрати майна та можуть бути названі мінімізаційними ризику кредитора від вступлення у певні зобов’язання. Такий підхід дає можливість виділити основні способи забезпечення зобов’язання, спеціальні та інституційні.

В доктрині зобов’язального права склалось декілька розумінь юридичної природи способів забезпечення виконання зобов’язань. Якщо виходити із підстав їх встановлення то можна виділити законні – безпосередньо передбачені законом чи іншим нормативним актом і правочинні. Різновидом останніх та найбільшою групою є саме договірні. Проте, визначають взагалі правочинні та договірні. Більш традиційним є поділ способів забезпечення зобов’язання на речові та зобов’язальні. Відповідно, перші максимально наближені до тих способів, що характерні праву на річ, інші – безпосередньо встановлюються договором. Ч.Н. Азімов диференціював всі види забезпечення зобов’язань за суб’єктним складом на забезпечення зобов’язання: що здійснюється боржником (неустойка, завдаток); що здійснюється третьою особою (порука); що здійснюється як боржником так і третьою особою (застава) [43, с. 316]; ми добавимо що здійснюється кредитором (утримання).

Крім того, способи забезпечення виконання зобов’язань пропонується поділяти на ті, що входять до основного зобов’язання (неустойка, завдаток) та ті, що оформляються спеціальним договором (застава, порука). Тут же пропонується виділяти способи забезпечення зобов’язань за обсягом відповідальності: неустойка, що стягується за неналежне виконання і невиконання зобов’язань та “всі інші види – за виконання зобов’язань” [43, с. 316]. Якщо ми можемо погодитись із першим підходом, то не поділяємо другий. Обсяг відповідальності може бути повним або частковим. Звідти підміна правових категорій призвела до змішування обсягу відповідальності та підстав для її застосування.

Гелевий О.І. пропонує більш широке розуміння способів забезпечення зобов’язання, а саме забезпечувальні способи і класифікує їх в залежності від: а) джерела їх встановлення; б) кількості учасників, в) форми встановлення забезпечення; г) часом оформлення; ґ) мети; д) ступеня визначеності; е) механізму застосування [77, с. 7].

Способи забезпечення виконання зобов’язань виступають у формі додаткового зобов’язання до основного зобов’язання. Спосіб зобов’язання не застосовується в разі належного виконання основного зобов’язання чи його припинення, у тому числі й шляхом визнання правочину недійсним. Це пояснюється тим, що відповідно до ч. 2 ст. 548 ЦК України недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню, а тим більше недійсність основного зобов’язання спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено законом. Таким виключенням із загального правила є банківська гарантія. Відповідно до ст. 562 ЦК України встановлено незалежність банківської гарантії від основного зобов’язання. Зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання.

Всі способи забезпечення виконання зобов’язання за їх правовою природою можна поділити на правочинні, засновані на правочині і, зокрема, договорі та законні. В той же час, виходячи з диспозитивності цивільного права, може бути подвійна природа. Проявом такого поділу є речові та договірні способи забезпечення виконання зобов’язань. Зокрема, до речових відносять такі за яких у кредитора виникає речове право. За таких обставин, до речових відносять задаток, заставу, утримання майна. При тому застава все таки виникає на підставі договору, але заставодержатель вправі реалізувати свої грошові вимоги до боржника за рахунок заставленого майна.

До договірних відносять такі на підставі яких кредитор вправі для забезпечення виконання зобов’язання перед ним звернутися до сторони, що зв’язана з ним договором, наприклад поруки. Проте гарантія не є чисто договірним зобов’язанням, а одностороннім правочином.

За рівнем регулювання способи забезпечення виконання зобов’язань поділяються на основні цивілістичні та спеціальні. Основні передбачені ЦК України, а спеціальні у інших актах цивільного законодавства. За підставою встановлення способи забезпечення виконання зобов’язань поділяються на: законні – встановлюються безпосередньо законом; статутні – передбачені засновницькими документами юридичних осіб; договірні – виникають на підставі договору; судові – встановлені рішення суду; адміністративні – встановлені та не опротестовані в установленому порядку постановою уповноваженого державного органу (наприклад податкової інспекції).

За призначеннямспособи забезпечення виконання зобов’язань можна поділити на універсальні, що застосовуються для всіх зобов’язань та не тільки зобов’язань, та чисто зобов’язально-правового спрямування, що можуть бути використані лише для забезпечення виконання зобов’язань. У свою чергу другі можуть бути поділені на способи забезпечення виконання договірних зобов’язань (неустойка) та на способи забезпечення виконання охоронних зобов’язань і зокрема деліктних.

Сучасне цивільне право, виходячи з принципів свободи договору, значно розширило способи забезпечення виконання договірних зобов’язань. Знаково, що новий ЦК України багато договірних конструкцій змоделював як реально-консенсуальні, чим надав сторонам можливість самим вирішувати з якого моменту вони зобов’язані, та яким чином найкраще забезпечити свої майнові інтереси. Якщо сторона не досить впевнена у порядності другої то вона укладе договір лише за умови, що інша сторона погодиться на його негайне виконання. Навпроти, якщо між сторонами склалися довірчі відносини і вони досить тривалий час успішно між собою співпрацюють на взаємовигідній основі то навіть реальний договір можна перевести в розряд консенсуальних [218, с. 72-93].

Законодавець дозволяє учасникам обороту встановити інші види забезпечення виконання зобов’язань, крім перелічених неустойки поруки, гарантії, застави, завдатку, притримання. В умовах об’єктивної потреби фінансування господарської діяльності проблема забезпечення виконання кредитних зобов’язань набуває особливо важливого характеру, у зв’язку з чим, інтерес пов’язаний з недосконалістю чинного законодавства України про способи забезпечення зобов’язань взагалі, та потребою наукового обгрунтування шляхів його вдосконалення; недостатньою теоретичною розробкою єдиного підходу до інституту забезпечення зобов’язань, та відсутністю будь-яких наробок у сфері розгляду страхування як способу забезпечення зобов’язань [95, с. 174].

Сьогодні спостерігається пошук нових правових механізмів, засобів, способів, які б працювали в інтересах кредиторів щодо забезпечення їх інтересів у разі невиконання зобов’язання боржником [163, с. 284]. Забезпечувальну роль в договірних відносинах можуть відігравати також деякі інші договірні конструкції, які не мають правових властивостей акцесорних зобов’язань, проте однаково спрямовані на гарантування майнових інтересів кредитора та стимулювання боржника до належного виконання зобов’язання. В класичному розумінні такі договірні конструкції також не є видами забезпечення виконання зобов’язань. Серед цих договорів можуть бути названі, зокрема: майнове страхування, страхування відповідальності та комерційних (підприємницьких) ризиків, які здійснюється за рахунок боржника (Закон України “Про страхування”); відступлення кредитором права грошової вимоги до боржника з метою забезпечення виконання грошових зобов’язань перед фінансовою установою – фактором (факторинг) (п. 2 ч.1 ст. 1077 ЦК України); договори про відчудження боржником або третьою особою свого майна кредиторові з відкладальною умовою, якою, визначається факт невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання (ст. 212 ЦК України). Такий спосіб забезпечення інтересів сторони у зобов’язанні, як стверджує С.І. Шимон, отримав у цивілістиці назву “резервування права власності” [88, с. 49].

З метою забезпечення виконання договірних зобов’язань можуть застосовуватись деякі види безготівкових розрахунків. Це, наприклад, розрахунки за акредитивами, інкасовими дорученнями та ін. Забезпечувальна функція таких видів розрахунків у договірних відносинах полягає в істотному “відстороненні” зобов’язальної сторони від здійснення платежу, який за неї, від її імені та за її рахунок виконують треті особи, найчастіше банківські установи. Проте, ці розрахункові механізми, хоч і створюють кредиторові додаткову впевненість в отриманні виконання від контрагента або, замість останнього, від третіх осіб, також не належать до способів забезпечення виконання договірних зобов’язань в класичному цивільно-правовому розумінні.

Види забезпечення виконання договірних зобов’язань слід відрізняти та відмежовувати від заходів оперативного впливу, які полягають в наданій законом або встановленій договором можливості однієї сторони ініціативно, без узгодження з другою стороною договору та, як правило, без звернення до юрисдикційних органів припинити або змінити зобов’язання у відповідь на невиконання або неналежне виконання договірного зобов’язання іншою стороною, як то: відмова в прийняті невчасно доставленого товару або товару іншого асортименту, відмова від виконання або зупинення виконання свого обов’язку та інше – законодавством України передбачено достатньо багато різноманітних правових форм заходів оперативного впливу. Наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов’язанні свого обов’язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов’язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (зустрічне виконання зобов’язання). Заходом оперативного впливу є також виконання зобов’язання за рахунок боржника, коли у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов’язання (ст. 621 ЦК України) [64, с. 548-554].

Способи забезпечення зобов’язань передбачені нормами глави 49 ЦК України. Слід зауважити, що і заходи відповідальності, які передбачені в главі 50 ЦК України, додержуються тієї самої мети – стимулювати боржника до виконання зобов’язання і захистити інтереси кредитора. Тому всі вони можуть віднесені до способів забезпечення належного виконання зобов’язань. Разом з тим, серед видів забезпечення зобов’язань слід розрізняти спеціальні види забезпечення, передбачені главою 49 ЦК України, і міри відповідальності. Традиційно однією з форм відповідальності розглядається неустойка (ст. 611 ЦК України), але якщо виходити з визначення відповідальності як реалізації санкції у вигляді негативних наслідків, що покладаються на особу, винну у скоєнні правопорушення, то можна помітити, що під поняття відповідальності попадають і застава, і завдаток. Якщо забезпечення виконання зобов’язання відбувається за допомогою поруки і гарантії, де негативні наслідки для іншої особи настають незалежно від її вини і протиправності дій, а ЦК України вважає покладання на цих осіб санкцій за невиконання зобов’язання відповідальністю (ст. 554, 566 ЦК України), то слід і поруку і гарантію розглядати як відповідальність. Таким чином, спеціальні способи забезпечення одночасно є мірами відповідальності. Виняток становить притримання (ст. 594 – 597 ЦК України), але за своєю сутністю є способом захисту прав кредитора, але не мірою відповідальності боржника, оскільки не супроводжується настанням негативних майнових наслідків для останнього [203, с. 129].

Виконання договірних зобов’язань часто супроводжується існуванням допоміжних (додаткових) зобов’язань, які мають на меті стимулювання боржника до точного і неухильного виконання зобов’язання, а також запобігти або зменшити негативні наслідки, що можуть настати у разі його порушення [67, с. 479]. Саме зазначені аспекти виконання забезпечувальних зобов’язань є предметом дослідження у цьому підрозділі роботи.

Чинний ЦК України зробив крок вперед в регулюванні забезпечувальних відносин: вперше в історії вітчизняного права в закон включений ряд правил, що встановлюють загальні положення про забезпечення зобов’язань (§ 1 гл. 49 ЦК України). Проте зроблений крок, на жаль, не тільки не дозволив відповісти на багато старих питань, але й породив нові.

Одна з головних проблем полягає в наступному. Перелік забезпечень нині відкритий (ч. 1 ст. 546 ЦК України), але в законі відсутня легальна дефініція поняття “Спосіб забезпечення виконання зобов’язань”.Законодавець дозволив учасникам обороту “вигадувати” забезпечення, але не вказав, що це таке. Якщо сторони домовляться, що забезпеченням договору є, наприклад, зобов’язання не зменшувати розмір статутного капіталу протягом терміну договору, або відмова від здійснення ризикованих операцій, або індексація розміру боргу, – чи можуть вони бути упевнені, що це саме ті забезпечення, які передбачені ст. 546 ЦК України? Питання не дозвільне, оскільки, назвавши той або інший інструмент забезпеченням, сторони цим самим додають йому особливі правові властивості. Не забуватимемо і про те, що з наявністю забезпечення ряд статей ЦК України пов’язує спеціальні правові наслідки.

Окремим способам забезпечення прав кредитора в цивілістиці приділено достатньо уваги. Щодо розробки загальнотеоретичних питань забезпечення зобов’язань, то слід зазначити, що у дореволюційній літературі немає монографічних досліджень по цій темі, а в підручниках по цивільному праву і працях по теорії зобов’язань проблемі приділялися два-три абзаци, не більше. У літературних джерелах радянського періоду розробці теорії забезпечень також не відведено значного місця [108, с. 154-183] - дослідження стосувалися аналізу чинного на той час цивільного законодавства, яке істотно відрізнялося в цій частині від положень ЦК України. В сучасних роботах російських (М.І. Брагінський, В.В. Вітрянський [67, с. 478 - 606], Б.М. Гонгало [80, с. 222], А.В. Латинцев [120, с. 7-8] та ін.) та казахстанських вчених (Д.О. Братусь [66, с. 26], А.Г. Діденко [91, с. 184]) дослідження способів забезпечення виконання зобов’язань ґрунтується на цивільному законодавстві Російської Федерації та Республіки Казахстан, яке також має певні відмінності у порівнянні з ЦК України. Разом з тим, ці дослідження, висвітлюючи досить широке коло питань (переважно в них йдеться про застосування окремих способів забезпечення), не зачіпають, на наш погляд, найважливішого з них – виконання забезпечувальних зобов’язань: з точки зору аналізу спільних ознак і відмінностей, властивих виконанню основних і додаткових (забезпечувальних) зобов’язань, елементів виконання забезпечувального зобов’язання та його динаміки на стадії виконання.

Проте, не можна не визнати, що цілісного вчення про забезпечення у вітчизняній цивілістиці поки не створено, хоча потреба в ньому велика.

Вчення про забезпечення повинне дати відповіді не численні питання загального і приватного порядку. За якими ознаками відрізняти види забезпечення виконання зобов’язань, на які розповсюджується дія гл. 49 ЦК України, можна відмежувати від інших правових мір, що надають учасникам обороту ті або інші гарантії реалізації їх прав і досягнення законних інтересів? Як тлумачити вжиті в ЦК України за межами гл. 49 вирази “забезпечити”, “забезпечення”? Як співвіднести з гл. 49 ЦК України статті інших нормативних актів, що включають подібні вирази? Якими особливими правовими властивостями володіють види забезпечення виконання зобов’язань? Яким чином їх можна класифікувати? Які особливості виникнення, зміни, припинення забезпечувальних зобов’язань? Список виникаючих питань можна продовжувати у міру розвитку ринку і ускладнення договірних зв’язків.

Кожен дослідник вкладає в поняття “забезпечення”, “види (способи) забезпечення”, “забезпечувальні заходи” і т. ін. свій сенс, а тому без спеціальної домовленості з цього питання будь-яка дискусія може обернутися просто суперечкою про терміни.

На основі систематичного тлумачення ЦК України, приходимо до висновку про те, що поняття про забезпечення зобов’язань слід пов’язувати з сенсом, який вкладається в нього нормами розділу, спеціально присвяченого цьому інституту, – гл. 49 ЦК України. Загальним положенням про забезпечення присвячений § 1 даного розділу. Проте, як було відмічено раніше, законодавець не дав легальне визначення цієї дефініції. З назви і тексту даної статті виходить, що способом забезпечення виконання зобов’язань законодавець називає конкретну міру, правовий інструмент, який використовується для забезпечувальних цілей. Домінуючим є підхід про те, що ці способи є різного роду зобов’язальні зв’язки між зацікавленими особами [81, с. 36]. Тому для простоти викладу як синонім виразу “вид забезпечення” є “спосіб забезпечення виконання зобов’язань”, а також “забезпечувальне зобов’язання” або “забезпечення”.

Забезпечувальні функції виконуються багатьма правовими інструментами. Назвемо їх забезпечувальними або гарантійними заходами. Під забезпеченнями або забезпечувальними зобов’язаннями в рамках справжньої роботи будемо розуміти тільки ті заходи, які de lege ferenda слід об’єднати в одну групу і підпорядкувати дії гл. 49 ЦК України, що містить загальні положення про забезпечення і правила про окремі їх види. Під основним зобов’язанням будемо, розуміти зобов’язання, виконання якого забезпечується, ґрунтуючись на ч. 1 ст. 548 ЦК України. За відсутності легальної дефініції забезпечувального зобов’язання дослідники пропонують ряд визначень цього поняття. Забезпечення визначають як заходи майнові, попередні, спеціальні, додаткові, акцесорні, встановлювані на випадок невиконання, надають гарантії виконань, що виконують функцію захисту кредитора і функцію стимулювання боржника [79, с. 40].

Забезпечувальний інтерес є тим чинником, який додає забезпечувальним зобов’язанням властивість акцесорності. До речі,акцесорність(від латів. “accessione” - придаток) прийнято визначати як властивість зобов’язання бути додатковим, додатковим до основного, а значить поділяти його долю [68, с. 384-385].

Забезпечувальний інтерес не тільки зумовлює існування забезпечень як правових гарантій, а також їх відмітні ознаки, такі як:

1. Недійсність основного зобов’язання спричиняє недійсність акцесорного. Це єдина ознака забезпечень, сформульована законодавцем у вигляді загального правила (ч. 2 ст. 548 ЦК України).

2. Припинення основного зобов’язання спричиняє припинення акцесорного. Відносно поруки, застави і частково завдатку цей висновок спирається на пряму вказівку закону (ч. 1 ст. 559, ч. 3 ст. 571, ч. 1 ст. 593 ЦК України), а щодо інших забезпечень виводиться з природи самого забезпечення як акцесорного зобов’язання.

3. Кредитором в основному і забезпечувальному зобов’язаннях завжди є одна і та ж особа. І це зрозуміло, оскільки єдиним виправданням вимоги кредитора за акцесорним зобов’язанням слугує наявність у нього права з основного зобов’язання. Така “зв’язаність” основного і забезпечувального зобов’язань через особу кредитора – суто зовнішній прояв властивості акцесорності.

Проаналізуємо правило ст. 514 ЦК України: при зміні осіб в зобов’язанні до нового кредитора переходять права первинного кредитора в зобов’язанні в обсязі і на умовах, які існували на момент переходу цих прав (а значить, і прав, які забезпечують виконання зобов’язань), якщо інше не встановлене договором або законом [207, с. 339].

4. Зміну основного зобов’язання спричиняє припинення акцесорного, за винятком випадків, коли боржник за акцесорним зобов’язанням згоден нести свій обов’язок і далі. Проблема вирішується легко, якщо боржник за основним і акцесорним зобов’язанням – одна і та ж особа. В цьому випадку згода боржника на зміну основного зобов’язання без обмовлення про припинення забезпечення слід вважати і згодою на збереження забезпечення. Ситуація ускладнюється, коли боржник за основним і боржник за забезпечувальним зобов’язанням не співпадають в одній особі.

Чому зміну основного зобов’язання спричиняє припинення забезпечувального? Тому що забезпечується не сплата суми боргу як якоїсь кількості грошових одиниць, а виконання зобов’язання, яке оцінюється зовсім не тільки за розміром. Особа, що надає забезпечення, так само, як і кредитор, оцінює ризик невиконання основного зобов’язання, і тим самим свій ризик, тобто вірогідність того, що їй доведеться сплатити чужий борг. Будь-яка зміна основного зобов’язання може змінити ризик, а, отже, торкнутися інтересу особи, що надала забезпечення.

Цей об’єктивно обумовлений зв’язок забезпечення з конкретним,якщо так можна виразитися, “індивідуально-певним” основним зобов’язанням повинен бути закріплений в наступній нормі: “забезпечення припиняється при зміні основного зобов’язання, якщо забезпечення, що надала особа, що не є одночасно боржником за основним зобов’язанням, не дала згоди на збереження забезпечення” (вставити пропозицію про зміну в ЦК!). З цього загального правила повинно бути зроблене виключення: забезпечення не припиняється, якщо кредитор за основним зобов’язанням доведе, що зміна основного зобов’язання не порушила інтереси особи, що надала забезпечення. Вказане виключення є поступкою обороту. Забезпечення нерідко надаються під вельми складні зобов’язання (кредитні лінії з різними для окремих траншей умовами отримання і повернення грошових коштів і т. ін.). У такі договори заздалегідь “закладена” перспектива дрібних змін, отримання узгоджень по кожній з яких може ускладнити запланований процес кредитування, а тому стає проблематичним. Включення в закон спростовної презумпції того, що зміна основного зобов’язання порушує інтереси особи, що надала забезпечення, дозволяє встановити розумний баланс інтересів.

5. Отримання кредитором виконання за рахунок забезпечення припиняє (повністю або у відповідній частині) відразу два зобов’язання – і забезпечувальне, і основне. Це суперечить правилу ст. 512 ЦК України, про підстави заміни кредитора в зобов’язанні (основному). З сенсу вказаної статті можна зробити висновок, що особа, що надала виконання кредиторові за основним зобов’язанням, не припиняє тим самим основне зобов’язання, а стає в ньому новим кредитором, набуває відносно боржника право з основного зобов’язання. З позицією законодавця важко погодитися. Інтерес особи, що надала забезпечення, недоцільно прирівнювати до інтересу особи, що має намір придбати право з основного зобов’язання. Тут ми виходимо з того, що метою встановлення забезпечення є саме виконання основного зобов’язання (ст. 599 ЦК України). Особа, що виконала основне зобов’язання за боржника, повинна набувати регресну, тобто самостійну, вимогу до боржника [108, с. 74-76; 146, с. 152].

6. Права кредитора в забезпечувальному зобов’язанні можуть бути реалізовані тільки при порушенні умов виконання основного зобов’язання. Це положення відображає сутнісна властивість акцесорних зобов’язань: вони виникають на випадок невиконання основного.

7. Порядок захисту прав в акцесорних зобов’язаннях безпосередньо залежить від основного зобов’язання. Зокрема, із закінченням строку позовної давності за вимогою за основним зобов’язанням закінчується строк позовної давності і за акцесорним (ст. 266 ЦК України).

Наступною (після акцесорного характеру) спільною для всіх видів забезпечення виконання зобов’язання ознакою є спільність цілей, на досягнення яких спрямовані всі способи забезпечення виконання зобов’язань. Основною метою є надання кредитору певних гарантій задоволення його вимог. Відмінність полягає лише у тому конкретному правовому механізмі, застосування якого забезпечує задоволення вимог кредитора.

Аналіз наведених в літературі підходів дає можливість визначити й інші спільні ознаки способів забезпечення зобов’язання: 1) недійсність основного зобов’язання спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, і навпаки, недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання не спричиняє недійсність основного зобов’язання (ч. 3 ст. 548 ЦК України); 2) забезпечувальне зобов’язання слідує долі основного зобов’язання при переході прав кредитора до іншої особи, наприклад, при відступленні вимоги за основним зобов’язанням. Такий висновок випливає, зокрема зі змісту ст. 514 ЦК України; 3) припинення основного зобов’язання тягне припинення і забезпечувального. Однак з цього правила можливі винятки (наприклад, щодо гарантійного зобов’язання); 4) за загальним правилом, підставою виникнення забезпечувального зобов’язання є домовленість сторін про застосування певного способу забезпечення (договір). І тільки щодо неустойки та застави передбачено, що вони можуть встановлюватись безпосередньо законом; 5) правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі (ч. 1 ст. 547 ЦК України).

Окрім зазначених вище спільних ознак, виконання забезпечувальних зобов’язань має і специфічні, притаманні лише йому ознаки, обумовлені особливостями елементів динаміки забезпечувальних зобов’язань при їх виконанні.

По-перше, підставою (юридичним фактом) здійснення суб’єктивних прав і виконання суб’єктивних обов’язків у забезпечувальних зобов’язаннях є, крім договору або правової норми, також порушення основного забезпечуваного зобов’язання боржником (винятком є завдаток, що застосовується також і в разі порушення зобов’язання з вини кредитора). Як зазначає В.М. Ігнатенко, способи забезпечення виконання зобов’язань за своєю правовою природою є додатковими зобов’язаннями, які можуть виникнути як з договору, так і з закону, або одностороннього правочину [104, с. 9].

По-друге, забезпечувальні зобов’язання – це односторонні зобов’язання, в яких на стороні кредитора існує право вимоги, а на стороні боржника – певний обов’язок, обумовлений змістом конкретного забезпечувального зобов’язання.

По-третє, сторони забезпечувальних зобов’язань, а відтак і суб’єкти їх виконання, залежно від способу забезпечення або завжди співпадають зі сторонами основного зобов’язання (неустойка, завдаток, застава, притримання), або, навпаки, ніколи з ними не співпадають (гарантія, порука, застава майна майновим поручителем)[65, с. 182-187].

Наведені вище ознаки забезпечувального зобов’язання дозволяють визначити його як правовідношення, що виникло на підставі правової норми внаслідок порушення основного забезпечуваного зобов’язання його стороною, виконання якого, залежно від способу забезпечення, спрямоване на стимулювання боржника до належного виконання обов’язків та на захист інтересів кредитора.

Поиск по сайту: