Нетрадиційні види забезпечення виконання зобов’язань

Законодавець традиційно залишає відкритим перелік видів забезпечення виконання зобов’язань. Однак, крім відомих з часів римського права, інших зобов’язань ні теорія, ні практика однозначно визначити не може.

Так, за В.В. Вітрянським, до норм, що встановлюють додаткові способи забезпечення зобов’язань, “...можуть бути віднесені положення: про субсидіарну відповідальність учасників повного товариства, а також повних товаришів в товаристві на вірі по зобов’язанням товариства; власника – по зобов’язанням казенного підприємства або установи; про право кредитора, що виконав правочин, у випадку ухиляння іншої сторони від його нотаріального посвідчення, вимагати визнання його дійсним; про право кредитора вимагати реєстрації правочину у випадку ухилення іншої сторони від його реєстрації” та деякі інші [67, с. 481].

Крім того, В.В. Вітрянський вважає, що договором може бути передбачене таке забезпечення зобов’язання як покладення власником ризику випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента за договором, що передбачає передання цього майна в строкове володіння або користування. Таким чином, кваліфікується і покладення тягаря утримання майна на користувача. Додатковим забезпеченням зобов’язання визнається також умова договору про збереження продавцем права власності на переданий покупцю товар. В.В. Вітрянський іменує способом забезпечення зобов’язання “умову про нарахування процентів на суму попередньої оплати з дня отримання цієї суми від покупця до фактичного передання товарів”. З посиланням на реальну банківську практику, забезпеченням позичкових коштів визнається попередній договір купівлі-продажу певного майна [67, с. 481].

Авторами відзначалася можливість забезпечувати зобов’язання акредитивом, інкасо, авансовим платежем, факторингом, умовним продажем, правом заліку і т. ін. [202, с. 7]. З такою точкою зору не погоджуються деякі дослідники, аргументуючи свою позицію тим, що: по-перше, всі класичні види є додатковими до головного зобов’язання, а не однією з умов договору; по-друге, дія забезпечувальних способів проявляється лише у випадку порушення договору; по-третє, їх застосування має для сторони, яка порушила договір негативні майнові наслідки [129, с. 99-100].

Автор даного дослідження вважає за потрібне розглянути існуючі види забезпечення зобов’язань, які не назвав законодавець в ст. 546 ЦК України, але вказав на можливість їх встановлення законом або договором. До передбачених законом, але не вказаних в переліку ч. 1 ст. 546 ЦК України способів забезпечення виконання зобов’язань необхідно віднести міри оперативного впливу тобто такі юридичні способи правоохоронного характеру, які застосовуються до порушника цивільних прав і обов’язків, безпосередньо уповноваженою особою, як стороною в цивільному правовідношенні, без звернення за захистом до компетентних державних органів [193, с. 418-420]. До них, зокрема, відносяться: одностороння відмова від порушеного іншою стороною договору, затримка видачі вантажу одержувачеві до внесення ним всіх платежів, що належать, і т. ін.

На відміну від мір самозахисту цивільних прав міри оперативного впливу, не дивлячись на те що вони застосовуються самою управомоченою особою без звернення до державних органів, мають юридичний, а не фактичний характер, тобто завжди спричиняють відповідну зміну прав та обов’язків, перш за все, для правопорушника (наприклад, припинення права на оплату товару при виявленні його недоброякісності або поява обов’язку усунути за свій рахунок дефекти в поставленому устаткуванні і т. ін.).

Основними особливостями мір оперативного впливу є те, що перш за все названі міри є заходами правоохоронними. Вони застосовуються уповноваженою особою лише тоді, коли зобов’язана сторона допустила ті або інші порушення, наприклад, не виконала зобов’язання у встановлений термін, ухиляється від виконання тих або інших дій, систематично затримує платежі, неналежно виконує зобов’язання і т. ін.

Інша особливість мір оперативного впливу полягає в тому, що їх застосування має односторонній характер. Уповноваженій стороні немає потреби звертатися до компетентних державних органів. Саме тому названі міри й носять назву оперативних. Односторонній характер таких мір визначає і особливий характер гарантій їх правильного застосування. Ці гарантії мають подвійний характер: по-перше, міри оперативного впливу можуть застосовуватися уповноваженою особою до порушника тільки в тих випадках, коли вони прямо передбачені законом або домовленістю сторін, і, по-друге, їх застосування не усуває можливості зобов’язаної особи оспорити правильність їх застосування в суді або господарському суді. Ефективність мір оперативного впливу полягає не тільки в їх оперативності, швидкості дії на порушника, але і в тому, що їх застосування уповноваженою особою спричиняє за собою невигідні наслідки для зобов’язаної особи. Проте, при усуненні нею допущених порушень такі невигідні наслідки зазвичай відпадають або значно зменшуються. Тому головна функція даних мір полягає в забезпеченні, стимулюванні належного виконання обов’язків учасниками цивільного обороту.

Категорія мір оперативного впливу є результатом наукової класифікації правоохоронних мір, закріплених в законодавстві. Але саме тому, що заходи мір оперативного впливу – це реально закріплені в чинному законодавстві правові конструкції, що мають тільки їм властиві ознаки, їх можна віднести до інших передбачених законом способів забезпечення виконання зобов’язань [83, с. 21].

Можливість застосування кредитором мір оперативного впливу як видів забезпечення виконання зобов’язань слідує із закону, але може бути встановлена сторонами в договорі, що визначає зміст забезпечуваного зобов’язання. Як і неустойка, будь-яка міра оперативного впливу, за винятком права притримання, використовуваного в підприємницьких цілях [193, с. 134-135; 79, с. 10], є елементом самого забезпечуваного зобов’язання.

Можливість страхування ризику невиконання договору передбачається або законом (обов’язкове страхування пасажира за договором перевезення) або договором. Спільним між договорами поруки (гарантії) та страхування є те, що до страховика, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, в межах фактичних затрат переходить право ви­моги, яке страхувальник або інша особа, що одержала страхове відшкодування, має до особи, відповідальної за заподіяний збиток. Особливим є отримання винагороди за таку специфічну послугу – страхової премії. Її розмір залежить від того, як страховик оцінює ризики, обумовлені контрактом. Слід зазначити, що, як правило, розмір страхової премії набагато перевищує розмір оплати за гарантію.

Одним з таких нетрадиційних видів є безакцептне списання. Мова йде про включення в кредитний договір у випадках, передбачених законодавством, умови про право банку-кредитора при несправності позичальника на безакцептне списання основної суми боргу, відсотків і пені з будь-якого рахунку позичальника (юридичної особи або громадянина) в цьому банку або в іншому банку. Безакцептне списання відбувається у випадках, передбачених законодавством. Серед них: ст. ст. 55 і 183 КТМУ [4]; ст. 49 Закону України “Про банки і банківську діяльність” [13] і ряд інших нормативних актів. Його застосування дозволяє здійснити швидке примусове стягнення з боржника суми, що належить, уникаючи необхідності отримання виконавчого документа, що наближує його до мір оперативного впливу. На відміну від поруки і гарантії, кредитор не отримує додаткових гарантій задоволення своїх вимог, окрім власних засобів позичальника (джерел погашення боргу).

Від застави безакцептне списання відрізняється тим, що при використанні безакцептного списання не відбувається відособлення частини майна боржника з метою отримання за рахунок цього майна задоволення своїх вимог в майбутньому. Право позичальника розпоряджатися засобами, що знаходяться на його рахунках, не обмежується аж до моменту, коли наступає термін виконання за його зобов’язанням. Донині він може безперешкодно розпоряджатися ними: зняти (перевести) з рахунку в порядку, передбаченому договором відповідного рахунку.

Основною відмінністю безакцептного списання від неустойки (штрафу, пені) є відсутність для боржника загрози виникнення додаткових невигідних зобов’язань. Умовою безакцептного списання з рахунку клієнта є письмове повідомлення клієнта свого банку про наявність в договорі з третьою особою умови про безакцептне списання і про свою згоду на таке списання.

Розвитком інституту примусового списання можна вважати закріплення у вітчизняному законодавстві поняття “Договірного списання”. На відміну від безакцептного списання, договірне списання це добровільна діяльність по оптимізації розрахункових відносин між сторонами в зобов’язанні з метою забезпечення його належного виконання. Договірне списання передбачає реалізацію банком платіжної вимоги, ініційованої одержувачем, у виконання відповідного узгодження між платником і одержувачем, закріпленого в укладеному між ними договорі [16].

Таким чином, такий вид забезпечення виконання зобов’язань як договірне списання є договором на користь третьої особи (кредитора), яка хоч і не є стороною договору, але може вимагати виконання (в даному випадку списання засобів з рахунку боржника в свою користь) безпосередньо від банку. Проте, виконувати забезпечувальну функцію цей спосіб може в разі відсутності у боржника можливості виключити цю умову з свого договору без згоди кредитора. Отже, для того, щоб договірне списання стало ефективним видом забезпечення виконання договірних зобов’язань, кредиторові необхідно не тільки переконатися в наявності в договорі банківського рахунку свого боржника з обслуговуючим його банком умови про договірне списання, але і найшвидше повідомити банк про намір скористатися своїм правом на договірне списання.

Здійсненню договірного списання може сприяти ухвалення банком розпорядження до виконання у письмовій формі, за умови, що кредитор заявив банку про свій намір скористатися правом на договірне списання. У такому разі відміна умови про договірне списання шляхом одностороннього волевиявлення боржника неможлива, оскільки тут мова йде про укладений договір на користь третьої особи.

Таким чином, основною забезпечувальною властивістю договірного списання виступає неможливість для боржника користуватися своїм рахунком до тих пір, поки борг не буде виплачений. Очевидно, що найбільш ефективним такий спосіб може бути відносно банків-боржників, для яких можливість користуватися рахунком має велике значення [128, с. 512].

Ще однією формою безготівкових розрахунків, застосування якої сприяє забезпеченню виконання договорів є така форма розрахунків (платежу) як акредитив.

Порядок розрахунків за допомогою акредитивів викладений в Інструкції НБУ “Про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті” (далі – Інструкція), [26]. Акредитив – форма розрахунків, за якої банк-емітент за дорученням свого клієнта (заявника акредитиву) зобов’язаний здійснити платіж третій особі (бенефіціару) за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги, а також надати повноваження іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на умовах, вказаних заявником в заяві на виставляння акредитиву [147, с. 99].

Умови і порядок проведення розрахунків за допомогою акредитиву повинні бути передбачені в договорі між бенефіціаром і заявником акредитиву. За своєю суттю, акредитив є відособленим договором. За договором акредитиву всі зацікавлені сторони мають справу тільки з документами, а не з товарами, послугами або іншими видами виконання зобов’язань, з якими можуть бути зв’язані дані документи (розділ VII Інструкції).

Враховуючи різноманітність взаємин між учасниками розрахунків, на практиці застосовується ряд різновидів акредитиву (покриті і непокриті; відзивні і безвідзивні (якщо в заяві на акредитив не вказаний його вид, то акредитив вважається безвідзивним); що відкриваються в банку платника (банку-емітенті) і в банку бенефіціара (виконуючому банку); з акцептом платником представлених бенефіціаром документів до оплати і без такого акцепту). Тому в договорах з контрагентами потрібно прагнути передбачити той з них, який більше всього відповідає меті забезпечення виконання конкретного договору.

У торговому обігу найбільшого поширення набув безвідзивний акредитив. Такий вид акредитиву не може бути змінений або анульований без попередньої згоди на те бенефіціара і банку-емітента. Поки бенефіціар не дасть своєї письмової згоди на це, діють первинні умови. Бенефіціар сам може запропонувати платникові змінити умови акредитиву або відмовитися від його використання, якщо це було передбачено договором між ними. Якщо платник з цим погодиться, він повинен внести зміни до акредитиву або відкликати його через банк-емітент, який посилає відповідне сповіщення (авізує) виконуючому банку.

Таким чином, безвідзивний акредитив – це тверде зобов’язання банку-емітента сплатити кошти в порядку і в терміни, визначені умовами акредитиву, якщо документи, передбачені їм, представлені банку, вказаному в акредитиві, або банку-емітенту і дотримані терміни і умови акредитиву. Зрозуміло, що такий акредитив цілком задовольняє бенефіціар. Взаємні претензії за розрахунками за допомогою акредитивів між платником і бенефіціаром можуть, за бажанням сторін, розглядатися сторонами в претензійному порядку без участі банку.

Для всіх сторін, що беруть участь в операції, акредитив представляє ряд переваг. Покупцеві акредитив гарантує платіж тільки на підставі представлення необхідних товаророзпорядчих документів і лише при дотриманні термінів і всіх умов акредитиву; забезпечує ретельну перевірку всіх документів, оскільки банк проводить платіж тільки на підставі представлених документів; дозволяє уникнути передоплати, оскільки платіж не відбудеться раніше виконання продавцем своїх зобов’язань.

Продавцеві використання акредитиву гарантує оплату, оскільки відповідальність за платіж лежить на банку і банк зобов’язується заплатити безвідзивно, тобто незалежно від бажання покупця; виключає ризики неотримання оплати після відправки товару; забезпечує отримання оплати відразу після представлення документів, відповідних умовам акредитиву, в банк.

Особливістю використання акредитиву як виду забезпечення виконання договорів в зовнішньоторговельних операціях є вибір між гривневою і валютною формою акредитивів. Слід враховувати, що згідно ухвали НБУ від 2 серпня 1996 № 204, термін дії гривневого акредитиву обмежений – цей документ дійсний тільки протягом 15 днів (з можливою разовою пролонгацією не більше ніж на 10 днів) [27]. Проте, у гривневих акредитивів є і привабливі якості: вони дозволяють не тільки гарантувати безпеку господарської діяльності, але і оптимізувати фінансові потоки клієнта.

Крім того, при виборі акредитивної форми необхідно приймати до уваги вартість акредитивних послуг. В українських банках вже склалися ціни на акредитивні послуги – вони практично однакові, незалежно від банку, який їх використовує і, як правило, складають не більше 1% від суми акредитиву.

Вельми часто в українській договірній практиці як спосіб забезпечення виконання зобов’язань використовується так звана угода репо– це фінансова операція, за якою одна сторона продає цінні папери іншій стороні і одночасно бере на себе зобов’­язання викупити їх у визначений день або на вимогу іншої сторони [126, с.21-22].

Зобов’язанню на зворотну купівлю відпо­відає зобов’язання на зворотний продаж, яке бере на себе інша сторона. Причому зворотна купівля цінних паперів здійснюється за ціною, яка відрізняється від ціни первинного продажу. Різниця між цінами і є доходом, який повинна отримати сторона, що виступи­ла покупцем цінних паперів (продавцем гро­шових коштів) у першій частині репо. Відповідно до постанови НБУ “Про за­твердження Положення про підтримку Наці­ональним банком України ліквідності банків­ської системи через операції репо купівлі-продажу державних цінних паперів” від 26 грудня 1996 р. [28]: угода репо – це угода з купівлі-продажу цінних паперів із зобов’язанням наступного викупу (продажу) через певний строк за попередньо обумовленою ціною.

Отже, договір репо передбачає, що одна сторона продає іншій стороні пакет цінних паперів певної вартості із зобов’язанням зворот­ного викупу за попередньо обумовленою ціною. Договори про купівлю-продаж цінних паперів і наступним обов’язковим купівлею-продажем за ціною, визначеною на момент купівлі-про­дажу, називаються також угодами про зворот­ну купівлю-продаж.

Економічна суть операції репо полягає в тому, що одна сторона – НБУ – надає грошові кошти на певний час іншій стороні – первинним дилерам ринку державних цінних паперів – за визначену плату. При цьому первинний власникгрошових коштів– НБУ отримує у виді забезпечення обліга­ції базових випусків (тобто за якими допуще­но проведення операції репо). Таким чи­ном, за своїм економічним значенням опера­ція репо виступає аналогом кредитної операції під заставу цінних паперів [118, с. 30].

Правова форма проведення операції репо полягає в тому, що виконання її досягається шляхом виконання двох договорів купівлі-продажу, під час яких право власності на папери по черзі переходить від однієї сторони до іншої. За своєю юридичною природою дого­вір між НБУ і первинними дилерами – це осо­бливий вид договору про забезпечувальне пра­во власності, в якому боржник передає право власності на цінний папір в забезпечення ви­конання зустрічного грошового зобов’язання перед кредитором.

Залежно від того, що НБУ продає, в пе­ршій частині договорів виділяють “пряме” і “зво­ротне” репо. При необхідності підвішений ліквідності банківської системи України НБУ проводить операції “прямого репо”,що передбачає викуп належних банку облігацій з умовою обов’язкового зворотного викупу облігацій банком-власником. У випадку над­лишкової ліквідності НБУ продає банкам облігації із свого портфеля на умовах “зво­ротного репо”з обов’язком викупу у банків цих облігацій у визначені строки і за визначеною ціною. Операції “зворотного репо”, за своєю суттю, виступають аналога­ми депозитних операцій, їх мета – вилучення надлишкової ліквідності з ринку та із банківської системи. Тому цю операцію слід застосовувати НБУ у ви­падках саме надлишку грошових коштів на ринку, а не створювати банкам-первинним дилерам можливість постійного отримання безризикового доходу [118, с. 32].

Прийнято виділяти так звані “істинні репо” і “репо типу продажу – зворотної купівлі” [41, с. 3]. На відміну від “репо типу продажу – зворотної купівлі” “істинні репо” вчиняються сторонами тільки за на­явності генерального договору між ними про здійс­нення операцій репо.

“Істинні репо” можуть охоплювати як договори з поставкою цінних паперів, так і уго­ди без їх поставки, які звичайно називаються репо “у свого депозитарія”. Операції на ринку репо-кредитування здійснюються НБУ як на підставі прямої до­мовленості з банками, так і проведенням тен­деру заявок банків на участь в репо-угодах.

В Україні передбачено такі підвиди договорів репо: 1) нічне репо – передбачає строк дії один день, фіксовану процентну ставку на весь строк дії договору; 2) відкрите репо – передбачає нефіксований строк дії, кожна із сторін може по­відомити контрагента про закриття репо, перерахування процентної ставки відповідно до умов договору на день закриття договору; 3) строкове репо – передбачає фік­сований строк і процентну ставку договору.

На період дії договору репо-кредитування облігації блокуються на депо-рахунку покупця облігацій. Ціна угоди “пряме репо” визна­чається з урахуванням дохідності, визначеної за середньозваженою ціною первинного аукціо­ну, облігації якого слугують предметом застави. Ціна угоди “зворотного репо” визначається договором. При укладенні репо-договори в НБУ відкривається маржинальний рахунок, на який банк-контрагент перераховує гарантійний внесок у розмірі різниці між ціною, розрахованою па підставі доходності первинного аукціону, і ціною, розрахованою на підставі “ринкової оцінки” рівня доходності. У випадку “значного зниження цін па цінні напери, за якими укла­дено договір репо-кредитування”, внесок на маржинальному рахунку повинен бути відпові­дно збільшений. У випадку відмови продавця від зворотного викупу облігації переходять у власність кредитора.

Останнім часом не тільки на ринку цінних паперів, а й на товарному ринку поширені договори продажу із зобов’язанням (правом) зворот­ного викупу переданого майна за попередньо обумовленою ціною і в попередньо обумовлений строк [126, с. 22]. При цьому така комбінація договорів застосовується як нетрадиційний спосіб забезпечення виконання зобов’язання, за якими кредитор має на меті придбання права власності на майно боржника до виконання ним взятих на себе зобов’язань.

Договори продажу із зобов’язанням (пра­вом) зворотного викупу в багатьох випадках надають кредитору значно більше гарантій ви­конання його контрагентом договірних зобов’язань, ніж інші види забезпечення (застава, неустойка, порука тощо).

У літературі зверталась увага на виник­нення певних ускладнень при укладенні договорів типу репо, які виникають якщо законодавством передбачена обов’язкова їх ре­єстрація, зокрема, коли предметом договору виступає земельна ділянка або інше нерухоме майно [40, с. 14-18]. Відповідно до Інструкції про порядок державної реєстрації права вла­сності на об’єкти, що знаходяться у власності юридичних і фізичних осіб, затвердженої на­казом Держкомархітектури від 09 червня 1998 р. № 121[37], учасниками відносин, які виникають при державній реєстрації прав на нерухоме майно і угод з ним, є власники нерухомого майна та володільці інших прав на нього, які підлягають державній реєстрації, з одного боку, і органи, що здійснюють державну реєстрацію прав, – з іншого.

Проте, на момент укладення договору “прямої” реалізації нерухоме майно ще не належить кредитору. Тому одночасна реєст­рація договорів “прямої” та “зворотної” ре­алізації неможлива.

Згідно зі ст. 48 ЦК України недотриман­ня вимог про державну реєстрацію угоди тя­гне за собою її недійсність.

Розрив у часі між реєстрацією договорів “прямої” і “зворотної” реалізації нерухомого майна фактично означає залежність виконан­ня попередніх домовленостей від доброї волі однієї із сторін і є свідченням прояву особ­ливої довіри з боку іншої особи, що далеко не завжди гарантує захист інтересів цієї сто­рони як фідуціанта.

У зв’язку з цим обґрунтованим є підхід фахівців, які рекомендують у випадку, коли предметом договорів репо є нерухоме майно або інше майно, яке вимагає державної реєстрації, сторонам до державної реєстрації договору “прямої” реалізації його предмета укладати договір “зворотної” реалізації в простій пись­мовій формі (без державної реєстрації). У по­дальшому в разі ухилення однієї із сторін від участі в державній реєстрації договору “зворотної” реалізації суд буде вправі на вимогу іншої сторони винести рішення про реєстрацію такого договору відповідно до п. 1.7 Інструкції про поря­док державної реєстрації права власності на об’єкти, що знаходяться у власності юридичних і фізичних осіб.

Операції репо дозволяють одночасно видати кредит і отримати забезпечення в його покриття. Але їх не можна використовувати як спосіб забезпечення самостійного кредитного договору, коли в результаті у боржника крім зобов’язання по поверненню кредиту виникає і зобов’язання зворотного викупу. У таких випадках операція репо набуває удаваного характеру і прикриває операцію застави [194, с. 54].

При постачанні з подальшою оплатою інфляція, що росте, з часом може знецінити купівельну ціну, передбачену при укладенні договору. У подібних ситуаціях можливе застосування такого виду забезпечення виконання договорів як валютне застереження, яке на наш погляд, може успішно використовуватися в договірній діяльності між суб’єктами господарювання. Валютне застереження – це включення в договір умови про зміну суми кредиту в тій же пропорції, в якій зміниться курс узгодженої між сторонами валюти кредиту по відношенню до курсу валюти, вказаної у валютній обмовці.

НБУ вважає, що валютне застереження не може виключити ризики, пов’язані з інфляцією. У листі НБУ від 3 січня 2001 року № 18-212/35 “Про попередження ризику можливих втрат банку у разі прискорення темпів інфляції при укладенні кредитного договору”, указується, що кредитний ризик може забезпечуватися страхуванням, а не валютними застереженнями для захисту інтересів кредитора рекомендується включати в договори інфляційні застереження [38].

Використання інфляційного застереження прямо передбачено ст. 625 ЦК України (боржник, що прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних з простроченої суми, якщо законом або договором невстановлений інший розмір відсотків).

Рамки даного дослідження не дозволяють розглянути всі можливі нетрадиційні види забезпечення виконання договорів по реалізації продукції. Окрім вже вказаних, до таких видів можуть бути віднесені наступні:

Платіж до відвантаження товару (передоплата) – вид розрахунку, при якому відвантаження продавцем товару покупцеві за контрактом здійснюється тільки після отримання продавцем готівки. Передоплата використовується у випадках, коли існує “ринок продавця”, тобто, коли продавець може диктувати свої умови продажу товару.

Чек – грошовий документ строго встановленої законом форми, що містить наказ власника рахунку в банку – чекодавця – про виплату утримувачеві чека після пред’явлення його зазначеної в нім суми. Чек використовується в експортно-імпортних операціях і прирівнюється до готівки.

Вексель – на відміну від чека, який прив’язаний до наявності засобів на рахунку чекодавця, є абстрактним грошовим зобов’язанням і зберігає свою юридичну силу незалежно від причин, що послужили підставою для його видачі. Вексельне зобов’язання про оплату боргу є безперечним і безумовним [115, с. 83].

Резервування права власності– це вид забезпечення виконання господарських договорів, суть якого полягає в тому, що при продажі товару в кредит, коли постачання і передача товару здійснюються раніше його оплати, в договорі робиться обмовка про збереження за кредитором права власності на проданий товар, поки боржник не проведе по ньому останній платіж. Таким чином, боржник, отримуючи товар, усвідомлює те, що це не його майно, він не може їм вільно розпоряджатися до тих пір, поки не сплатить його вартість. Даний вид забезпечення виконання господарських договорів привабливий ще і тим, що кредитор може вимагати повернення власності у разі неплатоспроможності свого боржника [85, с. 76].

Крім того, суб’єкт господарювання може внести до договору умову про сплату частини ціни покупки після укладення договору. Його суть полягає в тому, що в договір включається пункт, згідно якому покупець сплачує постачальникові основну частину платежів, що належать йому, а залишок переводять після отримання останньої частини товару і перевірки її якості. У разі невиконання постачальником його зобов’язань за договором, неоплачена йому сума платежів залишається у розпорядженні покупця і йде на покриття збитків, яких він зазнав. Слід зазначити, також можливість використання контрагентами застереження про збереження права власності – договірна умова, через яку за продавцем зберігається право власності на проданий товар до повної оплати його покупцем. У разі невиконання боржником своїх зобов’язань, продавець, як власник, має право вимагати повернення товарів, що належать йому. Проте даний спосіб забезпечення має і деякі незручності: ризик випадкової загибелі і пошкодження речі несе власник.

До нетрадиційних видів, що забезпечують виконання договірних зобов’язань можна віднести страхування комерційного ризику.Регулювання відносин по страхуванню здійснюється і за допомогою правил добровільного страхування, які розробляються страховиками і повинні відповідати положенням закону. Страхування комерційних ризиків – зобов’язання, відповідно до якого одна сторона має право отримати грошову суму при настанні в певний термін страхового випадку і несе обов’язок виплати страхових платежів, а інша сторона зобов’язана сплатити вказану суму.

Одним з найбільш поширених ризиків, з якими стикаються суб’єкти господарювання є ризики пов’язані з втратою прибутку, та з втратою і пошкодженням майна [96, с. 210-213].

До встановлених договором способів забезпечення виконання зобов’язань можна віднести операції, здійснені під відкладальною умовою[203, с. 289-290]. Так, з метою забезпечення виконання зобов’язань за кредитним договором позичальник продає кредиторові під відкладальною умовою певне майно. При цьому сторони ставлять виникнення права власності покупця-кредитора в залежності від наявності факту невиконання позичальником-продавцем своїх зобов’язань за кредитним договором, а як оплата купівельної ціни при настанні вказаної відкладальної умови розглядають суму неповерненого боргу. Як правовий спосіб забезпечення виконання зобов’язань вельми поширені договори цесії, що укладаються під відкладальною умовою, оренди, довірчого управління майном.

Широке розповсюдження в договірній практиці суб’єктів цивільного права отримало використання різноманітних конструкцій попереднього договору як спосіб забезпечення виконання зобов’язань. Мова йде про попередні договори купівлі-продажу, цесії, застави, оренди, довірчого управління і т. ін., укладених як під умовою, так і без такої. Про умовність слід говорити тому, що, з одного боку, вказані види спрямовані на захист інтересів кредитора і забезпечення ефективності торгового обороту, а з іншого, є швидше віддзеркаленням особливостей окремих видів товариств.

Вказані види забезпечення виконання договорів розрізняються за ступенем дії на боржника і методам досягнення мети. Тому від оптимального вибору кредитором одного або декількох із запропонованих видів забезпечення виконання багато в чому залежить і поведінка боржника.

Потреби сучасного економічного обороту, вироблять такі види забезпечення виконань зобов’язань, які невідомих сьогодні. Це може стати результатом адаптації до умов українського законодавства моделей забезпечувальних видів, апробованих в практиці зарубіжних країн, або результатом пошуку українським законодавцем нових правових моделей видів забезпечення виконання зобов’язань. Але у всіх випадках це будуть правові способи, що надають кредиторові додатковий кредит, – особистий або реальний [194, с. 50-51].

Забезпечувальний характер всіх видів забезпечення виконання зобов’язань і їх взаємозв’язок з основним зобов’язанням означають, що договори про їх встановлення повинні мати місце до факту невиконання (неналежного виконання) основного зобов’язання. Інакше вони або трансформуються в операції про відступне, про новацію зобов’язання, про покладання виконання на третю особу, або набувають характеру удаваних правочинів зі всіма витікаючими наслідками. Наприклад, договір застави, укладений після факту невиконання основного зобов’язання буде нічим іншим, як відступним, а договір поруки, укладений після факту невиконання основного зобов’язання, – покладанням виконання даного зобов’язання на третю особу.

Таким чином, можна констатувати тенденцію до “розмивання” самого поняття забезпечення зобов’язань. Забезпеченням зобов’язань визнаються будь-які правові способи, які в той чи іншій мірі сприяють захисту прав, забезпечують права і законні інтереси, ставлять одну особу в більш вигідне становище порівняно із становищем іншого учасника правовідносин і т. ін. Практично відбувається підміна понять: видами забезпечення зобов’язань оголошуються правові способи, що забезпечують відповідність поведінки учасників правам та обов’язкам в процесі розвитку будь-якого правовідношення, або інші способи, що тією чи іншою мірою гарантують права одного із учасників правового зв’язку.

Слід зазначити, що такому становищу речей певною мірою сприяють акти законодавства, які мають бути підґрунтям цивільної парадигми країни. Наприклад, розширення поняття забезпечення зобов’язань на законодавчому рівні мало місце із прийняттям 18 листопаду 2003 року Закону України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” (набрав чинності з 1 січня 2004 року)[14].

Говорячи про чинники таких процесів, можна зазначити таке.

Як вже зазначалося, види забезпечення зобов’язань належать до забезпечувальних способів. На жаль, сьогодні дуже часто їх розмежування не проводиться і усі вони оголошуються “способами забезпечення виконання зобов’язань” чи “видами забезпечення виконання зобов’язань”.

У зв’язку з переходом до ринкової економіки, по-перше, необхідним є переосмислення багатьох понять, що стали звичними та здавались непорушними; по-друге, очевидна необхідність “реабілітації” багатьох добре забутих інститутів (сервітути, товариства і т. ін.); по-третє, розвиток суспільних відносин та виробничих сил зумовлюють необхідність введення в наше право нових інститутів та категорій. При вирішенні таких завдань було б нерозважливим ігнорувати світовий досвід, особливо досвід тих країн, де накопичилася багатолітня практика ринкової економіки та її правової регламентації. Разом із тим, використовуючи цей досвід, треба враховувати вітчизняні особливості, що визначаються як рівнем розвитку економіки, так і національними традиціями.

Слід зазначити, що нові види забезпечення виконання зобов’язань можуть встановлюватися лише договором чи законом. Для того, щоб ту чи іншу конструкцію в цивільному праві можна було визнати способом забезпечення зобов’язання, вона має відповідати певним вимогам – характерним рисам, які були розглянуті у попередньому підрозділі. Так, не можуть визнаватися видами забезпечення зобов’язань забезпечувальні способи, використання яких не передбачає існування додаткових (акцесорних) зобов’язань (залік взаємних вимог, акредитивна форма розрахунків, покладення ризиків випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента, можливість вимагати визнання правочину недійсним при порушенні вимог про його нотаріальну форму і т. ін.).

Перелічені нами можливості отримання кредитором належного виконання набули в юридичній літературі поняття забезпечувальних способів. За можли­вим наповненням, обсяг забезпечувальних способів є ширшим, ніж способів забезпечення виконання зобов’язань. Як відзначив Б.М. Гонгало, при включенні в перелік способів, які забезпечують зобов’язання, способів, призваних гарантувати реальність права, цей перелік стає неосяжним [80, с. 17], а також те, що з точки зору філософії права до забезпечувальних способів слід відносити можливості економічного, організаційного, правового, ідеологічного порядку, які призначені для того, щоб право було реальним, здійсненним [80, с. 19].

Систему видів, які слугують для забезпечення виконання зобов’язань можна розглядати в найширшому розумінні – як загальну правову можливість забезпечити інтереси кредитора, в класичному розумінні – як передбачені законом способи забезпечення виконання зобов’язань, і як можливість надати умо­вами договору кредитору більшу впевненість у виконанні зобов’язання.

Поиск по сайту: