НАСТОЯЩИЕ РЕАЛИСТЫ

(...) Существует определенное движение в юридической мысли и в юридических работах по исследованию права. Это движение, этот метод наступления на проблему шире, чем число его сторонников. Оно включает в себя некоторую, может быть, большую часть работ тех людей, которые с презрением отвернулись бы от знамен движения. Речь идет о людях, более или менее вдохновляемых ортодоксальными традициями, хотя далеко не все ими вдохновлены, а также людях, сохраняющих фермент начала нашего столетия, среди которых лидирующее место принадлежит декану Паунду, то есть личностях, размышляющих над правом, исследующих его место в обществе. Различия между их точками зрения, научными интересами, предпочтениями, сферами исследования весьма значительны. Они и между собой различаются весьма заметно. (...) Но число их растет. И их труды находят признание.

Наблюдая за их работой, можно прийти к двум заключениям. Во- первых, и это вполне закономерно, некоторые отправные точки их рассуждений являются общими для них всех. Во-вторых, и это поразительно, если учесть отсутствие сформировавшихся школ и сходных черт между индивидуальными исследователями,—имеют место взаимопересечение, взаимодополнение, взаимосвязь между самыми разными результатами их работы, как если бы эта работа направлялась одной и той же невидимой рукой. Попутно можно отметить и третье обстоятельство: наличие у них воинственной веры в избираемые методы наступления на правовые проблемы. (...)

Однако при описании экономического строя тон и оттенки такого описания неизменно изменяются в зависимости от точки зрения, из- бранной пишущим. Разве кто-либо другой сможет написать картину, точно такую же, какую напишу я? Дело, следовательно, в индивидуальности пишущего. Всякий человек, изображая целое, ориентирует изображение в соответствии с тем, что в текущий момент составляет его главный интерес,—так и я ориентирую целое на главное для меня: вопрос о прецедентном праве апелляционных судов. Возьмите, например, две карты Соединенных Штатов, одну, составленную политическим географом, и другую, составленную климатологом, — каждая из них будет иметь нечто общее с другой, и каждая будет целостным изображением, хотя ни один из составителей не получит большого удовлетворения от карты другого. Так и в нашем случае. Я говорю о движении, которое в целом выступает реализмом, но я не говорю о «реалистах», и тем более не об участниках этого движения, взятых вместе или в отдельности. И я стремлюсь вести речь о людях, группируемых мною в это движение, не потому, что они схожи между собой по своим воззрениям или работам, а потому, что с некоторых общих отправных точек их работы выстраиваются в линии, составляющие некое целостное изображение, никем конкретно не спланированное, не предвиденное и, возможно, никем еще целиком не воспринятое.

Каковы же эти общие отправные точки? Их несколько. 1) Представление о праве как о подвижном явлении, движущемся явлении, как о явлении, создаваемом судами. 2) Представление о праве как о средстве, служащем социальным целям, а не как о цели самой по себе; оно требует, чтобы всякая его составная часть изучалась под углом зрения своей направленности и оценивалась с учетом того, как средство и цель соотносятся друг с другом.

3) Представление об обществе как о подвижном явлении, причем способном к движению с большей скоростью, чем право, что требует постоянного пересмотра отдельных составных частей права с тем, чтобы определять, до какой степени они отвечают обществу, которому призваны служить.

4) Временное отграничение сущего от должного в исследовательских целях. Я имею в виду, что при проверке обжалуемого судебного решения всегда необходимо установить цели, ради которых осуществляется проверка, однако в ходе самой проверки его содержания (то есть сущего) изложение, описание, выявление взаимосвязи между описываемыми обстоятельствами должны в максимально возможной степени оставаться незатронутыми пристрастиями проверяющего или тем, что он считает этически должным. В частности, при изучении судебной практики от исследователя требуются некоторые усилия с тем, чтобы отвлечься от вопроса о том, какой ей следует быть. Подобное отграничение сущего от должного не может, разумеется, быть постоянным. Для проверяющего, который начинает работу по проверке с подозрения о необходимости изменения проверяемого решения, постоянный отрыв первого от второго вообще невозможен. Речь идет всего лишь о том, что ни одно судебное решение по поводу того, что должно сделать в будущем с той или иной правовой нормой, не может быть разумно постановлено без объективного и возможно более широкого представления о том, как эта норма действует в настоящем.

5) Недоверие к традиционным правовым нормам и воззрениям в той части, в которой они нацелены на описание того, чем занимаются суды или лица. Именно из такого описания следует понимание норм права как некоего «обобщенного предвидения позиции, которую займет суд». До сих пор представление о нормах как о предписаниях того, что следует делать, гораздо более распространено, чем взгляд на нормы как на правила, относящиеся к тому, как делать (практическому поведению).

6) Рука об руку с недоверием к традиционным правовым нормам (их описательной стороне) идет недоверие к взгляду на традиционные нормы-предписания, нормы-формулировки как на весьма действенный фактор в принятии судебных решений. Такой взгляд подталкивает к принятию теории рационализации, благодаря тому свету, который она может пролить на изучение судейских мнений. Следует отметить, что термин «недоверие», употребленный в на- стоящем и предыдущем пункте, совершенно не тождествен термину «отрицание» в каком бы то ни было аспекте.

7) Убеждение в том, что целесообразно подразделять казусы и правовые ситуации на более узкие категории, чем это было принято в прошлом. Это связано с недоверием к просто выраженным правилам, которые нередко применяются к неодинаковым и непростым фактическим обстоятельствам (неодинаковость проявляется частично в содержании самих дел и частично в суждениях тех, кто проверяет судебные решения в апелляционном порядке под углом зрения того, какими им следовало быть, в то время как реалист стремится ясно указать, какой именно критерий он при- меняет к каждому конкретному случаю).

8) Последовательное оценивание любого правового положения с точки зрения последствий его применения и последовательное выявление целесообразности поиска таких последствий.

9) Последовательность в неуклонной и планомерной атаке на право- вые проблемы в духе всех здесь перечисленных пунктов. Ведь ни одна из перечисленных в этом списке идей сама по себе не нова. Любая из них может быть, обнаружена в имеющихся в работах, в том числе ортодоксальных. Новые повороты таких идей, новые их комбинации, конечно, встречаются здесь, но действительно новым и действительно жизненно важным является здесь то, что самому ширркому кругу исследователей предлагается вернуться к идеям, однажды высказанным и оставленным, однажды короткое время использованным и заброшенным, время от времени подхватываемым и затем вновь оставляемым. Вернуться к таким идеям, сгруппировать их и постоянно, настойчиво и упорно осуществлять их на практике. Очевидно, что та или иная идея либо точка зрения всегда нам знакома,—не знакомо нам постоянное, неуклонное и систематическое воплощение такой идеи. Не метод проб и ошибок, не надежда на озарение, которое приходит и забывается, но настойчивые усилия по полному осуществлению однажды пришедшего озарения, проверка найденных благодаря ему решений при помощи самого главного теста по имени факт. Первый, второй, третий и пятый из вышеперечисленных пунктов, хотя и являются общими для авторов, принадлежащих к новому движению, тем не менее не специфичны для них. Однако прочие пункты (4, 6, 7, 8 и 9) представляются мне характерными чертами движения. Авторов трудов, отвечающих этим чертам, я считаю «реалистами», независимо от того, кем они сами себя считают.

Мішель Крозьє

Современное государство — скромное государство. Другая стратегия изменения [286]

...Скромное государство, которое мы должны создать, не есть государство «свободного предпринимательства» (JItat de laissez faire); это государство, которое действует не для того, чтобы навязать априорные взгляды своих технократов через командование или регламентацию, а чтобы способствовать трансформации глубинных регуляций реальных человеческих систем. Это действие не менее важно, не менее благородно и не менее трудно, как раз наоборот, но оно не нуждается больше в сохранении той же ситуации властвования и превосходства.

...Миссия регламентации, возложенная на общественные власти, в принципе не вызывает возражений: без минимальной регламентации нет должного уважения контрактов, исчезает доверие, на котором зиждется экономическая деятельность. Сама конкуренция может развиваться, если только ее ограничивают и защищают правила. Конечно, эти правила могут быть основаны на традиции, как, впрочем, и условия, которые обеспечивают уважение контрактов. Но уже давно во всех странах недостаточность системы, основанной на традициях, привела к развитию сильного регламентационного свода правил (un corpus raglementaire), который касается как соблюдения контрактов, так и поддержания условий для конкуренции, условий, регулирующих рынок труда, обеспечивающих защиту окружающей среды, запрещающих вредные для здоровья производства, а также вредную или морально предосудительную деятельность.

Спор, таким образом, идет не о необходимости регламентации, а о типе власти, которая должна ее разрабатывать, о типе власти, которая должна ее применять, с одной стороны, и о границах этой власти и превышении ее полномочий — с другой. Различие между страной с либеральной традицией, такой, как США, и страной с административной традицией, такой, как Франция, хорошо известно. Чрезвычайная власть административного государства «по-французски» проистекает из того, что оно господствует над законодательной властью в области разработки законов и над судебной властью в области их исполнения. Возможность быть судьей самому себе, которую оно, таким образом, оставило за собой, составляет одно из главных препятствий прихода к власти скромного государства. Однако это только одна сторона дела. Первенство законодательной и судебной властей в такой стране, как США, вовсе не мешает умножению там правил, а как раз наоборот. Это сравнение многое объясняет, так как оно позволяет лучше понять причины той ситуации, которая порождает болезнь и похожие реакции отторжения в столь разных в общем странах.

Первая и самая главная из этих причин — потрясающий рост сложности сделок между участниками экономической и социальной игры. Вереница взаимозависимостей и многочисленные вторичные последствия всякой деятельности, которые вытекают из этой сложности, делают невозможным поддержание простых правил обеспечения ответственности и защиты людей и вещей. Переход к обществу услуг ускоряет это развитие в том отношении, что сами рынки услуг еще более сложны, и человеческие отношения, которые они создают, имеют намного меньше ограничений, чем отношения купли-продажи традиционной индустриальной модели.

Однако к воздействию сложности прибавляется еще один, более второстепенный довод. Это — необходимость вмешательства с целью обеспечения равенства доступа к экономической и социальной игре (jeu e'conomique et social), во-первых, и равенства условий игры ее участников, во-вторых. В таком случае главной задачей регламентации является установление между индивидами достаточного равенства, которое свободная игра рынка обычно ликвидирует настолько, что задетой оказывается сама жизнеспособность общества. Прямые вмешательства активного регламентирования, ограничивающего свободу заключения контрактов, диктующего особые условия найма рабочей силы, ее увольнения, продвижения по службе и, использования налогообложения для обеспечения большего равенства доходов, повлекли за собой развитие налогового права, социального права, делового права, сложности и противоречия которых не перестают приводить в растерянность самих специалистов по этим вопросам.

Как решать эти проблемы? Было бы абсурдным верить, что их можно оставить на милость рынка. Сложность возникла как реакция властей на реальные противоречия, реакция, в основании которой лежит логическая ошибка. Рассуждение шло таким образом, будто единственным способом овладеть этой сложностью было противопоставление ей еще большего числа правил. Однако современное размышление о человеческих системах (les syste'mes humains) начинает обнаруживать парадоксальную идею о том, что единственным эффективным ответом на нее является ответ «простоты» (de la simplicite'). А это требует намного больших усилий в области умножения знаний о таких системах и проведения в них экспериментирования.

Прежде всего следует отметить, что наиболее эффективными регламентациями являются такие, которые опираются на уже существующие регуляции конкретной человеческой системы. Единственной целью регламентации тогда становится их гарантия и усиление. Лучшее изучение традиций, обычаев и регуляций такого рода могло бы привести к значительному ограничению необходимого регламентирования и к созданию более простых правил.

С другой стороны, нужно попытаться переосмыслить методы их применения. Странно констатировать, но концепция устрашения, действенность которой столь долго оспаривалась в области уголовного законодательства, остается, напротив, ключевой концепцией в области гражданского регламентирования. О карательном характере последнего приходится сожалеть тем более потому, что принципы наказания воспринимаются плохо. Мы превращаем отношения индивидов и коллектива в разновидность социальной игры в воров и жандармов, в которой множество правил и видов контролирования смягчается слабостью их применения.

Однако разве не было бы более разумным попробовать сначала лучше понять рациональность тех видов поведения, которые считаются нежелательными, а затем попытаться воздействовать на условия, которые их порождают, с одной стороны, и попытаться предусмотреть внимательнее возможности ошибки — с другой.

...Проблема, стоящая перед нами^ — это проблема трансформации сложной системы; для того чтобы достичь успеха в ее решении, нужно найти иные рычаги воздействия, нежели страх и добродетель.

Первое замечание должно касаться ресурсов. Карательный подход исходит из размышления о принуждениях (contraintes). Это — руссоистское, упрощенное рассуждение: человек — хороший, достаточно ликвидировать принуждения, которые навязывает общество, и позволить ему самому найти средства устроить свои дела. Марксисты и либералы, несмотря на их сильнейшие расхождения, в одинаковой степени оказываются отмеченными этой философией (которую они заимствовали у философов XVIII в.). Ни те, ни другие не уважают общество такое, как оно есть. Они не хотят понять, что только в этом обществе они могут найти ресурсы для развития, что успех любой реформы есть плод процесса обучений, что именно эта способность человека к обучению и делает такое изменение одновременно возможным и приемлемым и что иначе нет ничего, кроме сумятицы, хаоса и распада...

Вернемся к нашей французской проблеме. Мы хотим открыть наше общество, сделать его способным на динамичное экономическое, политическое и культурное развитие, которое позволило бы всем его членам развивать свои способности в разнообразном мире хотя и традиционного индустриального общества. Из анализа нашей системы принятия решений мы делаем вывод, что для того, чтобы достичь успеха, мы должны стремиться главным образом к тому, чтобы трансформировать громоздкое, всеведущее государство, которое мы создали, в скромное государство, более толковое, стремящееся поставить себя на службу обществу, а не командовать им. Главной функцией такого государства должно было бы стать стремление в первую очередь помочь всем социальным подсистемам, которые составляют общество, найти наилучшие регуляции изменений и возглавить крестовый поход за инвестирование в качество....

Главными ресурсами в реформе государства действительно являются прежде всего человеческие ресурсы. Ни в какой другой области французского общества ресурсами так не пренебрегают, так плохо их не используют и так не растрачивают их впустую. Остается только повторить, что, сделав акцент на развитии и использовании этих ресурсов, можно было бы получить совершенно неожиданные результаты. Они должны и могут стать главным рычагом модернизации государства.

Роберт Даль

Полиархия, плюрализм и пространство (1984) [287]

Поиск по сайту: