Лекция 2

Источники гражданского права

Гражданское право и частное право – понятия не вполне совпадающие. Сфера частного права пошире и у нас, и за рубежом. В наше частное право входит семейное и трудовое право как отдельные отрасли. За рубежом сложилось так, что семейное и трудовое право рассматриваются как особенные части частного права, в которое помимо них входит право торговое. Гражданское право же выполняет роль общей части частного права.

Термин «источники гражданского права» употреблял еще Тит Ливий. В советское время использовался термин «форма права», форма выражения права. Вопрос терминологии не принципиален, принципиален вопрос о том, какие формы права или источники права являются частью права гражданского. В советское время все формы права сводились к гражданскому законодательству в силу упрощенного имущественного оборота в условиях планового хозяйства.

На сегодняшний день существует 3 источника гражданского права (в СССР - один), в соответствии со ст. 15 Конституции РФ и ст.7 ГК РФ:

1. Международные договоры и общепризнанные нормы и принципы международного права. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора (ст. 7 ГК). В США действует только национальное право, в Европе вполне возможно существование международного договора над законом. Что за принципы, сказать сложно. Но на этот счет есть постановление Пленума ВС РФ «О применении общепризнанных принципов МП в гражданско-правовых спорах». Для того, чтобы был применен международный договор, он должен быть признан и ратифицирован. Для всех остальных вопросов следует обращаться в закон о международных отношениях РФ.

Существует две группы международных договоров:

1) двусторонние договоры, например, о взаимной защите иностранных инвестиций.

2) конвенции (многосторонние договоры). Конвенции делятся на два типа:

1.действуют, когда затрагивается их сфера (Венская конвенция 1980 о купле-продаже товаров);

2. требуют разработки национальных актов – в них мы участвуем, но формально нет (Например, Женевскую конвенцию 1937 года мы признали, однако у нас она действует как ФЗ о простом и переводном векселе).

Тексты конвенций по интеллектуальным правам, к которым мы присоединились в 90-е гг., существуют только на английском и французском языках. В силу приоритета международных договоров стоило бы признать их верховенство. Однако специфика гражданского права в том, что в разных странах существует разная терминология, и конвенции необходимо перевести и адаптировать. Даже английская терминология не похожа на французскую, и непонятно, что делать. Были предложения на полном серьезе внести 30 страниц на английском в ГК. Ну, вы понимаете.

2. Гражданское законодательство

1) Конституция. Во главе всякого законодательства стоит Конституция - она применяется непосредственно и имеет приоритет перед другими законами, и тем более над подзаконными актами. Однако не стоит путать Конституцию и конституционное законодательство. Конституция – акт в достаточной мере общий, касается всех отраслей права.

2) Федеральные законы. Гражданское право – сфера исключительной федеральной компетенции. Ст. 71 Конституции говорит о том, что у нас есть законодательные сферы, которые относятся к исключительной компетенции федерации, исключительной компетенции субъектов и к совместному ведению. Никаких законов субъектов в этой области мы не признаем. Легко сказать, но гораздо сложнее сделать. Есть некоторые проблемы:

1. Подавляющее большинство актов, действующих в сфере гражданского права, являются комплексными, а не чисто гражданско-правовыми. Часть норм, обслуживающих оборот, являются публично-правовыми – например, нормы о государственной регистрации юридических лиц имеют административно-правовую природу. Однако не должно быть разных порядков государственной регистрации, рынок должен быть един. Поэтому нормы о государственной регистрации поместили в ГК в интересах оборота. В жилищном праве половина норм административные, значит, что ко многим отношениям стоит смотреть законы субъектов.

2. ГК РФ – с формальной точки зрения обычный федеральный закон. Хотя и в гражданском кодексе закреплен приоритет ГК над всеми федеральными законами, в нашей правовой системе не принято считать, что кодексы – это акты, имеющие особую силу. Для того, чтобы закрепить особый статус ГК, можно было бы принять его в качестве ФКЗ. Однако на ФКЗ голосов бы просто не добрали. Зорькин предлагал признать ГК РФ актом высшей юридической силы в сфере гражданского права. Но фактически это и есть необычный акт:

1) он единственный содержит нормы для всех областей гражданского права

2) ГК РФ, как сказал М. И. Брагинский, «pares inter pares» («первый среди равных»). Если не будем на него ориентироваться, то мы получим такое законодательство, в котором все погибнут, так как будет непонятно, что и как действует;

3) Он содержит общие положения для всех сфер гражданского права и называет некоторые законы, которые должны быть приняты, и задает структуру гражданских законов

4) в нем есть положение о том, что нормы других ФЗ (ст.3 ГК РФ) не должны противоречить ГК РФ. Эту норму предложил думский комитет. За эту статью голосовали отдельно, потому что казалось, что в ней заложено много политических мин и решений. В условиях нашего законотворчества норма работает не очень хорошо. Были случаи, когда Президент накладывал вето на противоречащие ГК законы. Но есть масса случаев, когда вето не накладывается. «Если вето будем готовить по каждому случаю противоречия, то полностью парализуется деятельность парламента».

Лирическое отступление Суханова: полтора года назад на втором чтении в Государственной Думе обсуждались поправки в закон о банкротстве. Проголосовали за передачу на 3 чтение. Далее те же депутаты начинают обсуждать поправки к тем поправкам, которые пошли в 3 чтение. Что это за парламент? Поодиночке они вроде бы нормально рассуждают, но как соберутся вместе…

3) Иные нормативно-правовые акты. Сюда относятся Указы Президента и Постановления Правительства. Как уже было сказано, в статье 3 заложена бомба: указы Президента и Постановления Правительства не должны противоречить закону. Так как ГК принимался во времена, когда Верховный Совет еще недавно был расстрелян из легитимных танков, то ссориться с Президентом никто не хотел. За эту статью проголосовали отдельно.. Эти акты были отнесены к «иным».

4) Нормативные акты министерств и ведомств. Они принимаются только тогда, когда ведомство или министерство имеют право на их принятие или такую необходимость, которая указана в законе и иных нормативных актах. Письмо и телеграмма почему-то воспринимаются как нормативные. В этом вопросе надо смотреть Постановление Правительства, говорящее о 5 видах нормативных актов ведомств. Было введено правило, что они должны регистрироваться в Минюсте. Незарегистрированные не применяются арбитражными судами. Если нет записи «если иное не регулировано законом», то надо искать в этих актах

5) Обычаи как источники гражданского права Изначально обычаи касались исключительно гражданского оборота и назывались «обычаями делового оборота», теперь это «гражданско-правовой обычай». Сейчас время настало, это понятие расширилось. Обычай – это правило поведения, которое соблюдается людьми, но не исходит от власти. Обычай складывается на протяжении долгого времени. Г. Ф. Шершеневич приводил русскую пословицу: «Повальный обычай, что царский указ». В СССР обычаев формально не было, в них не нуждались, они были разве что в морских портах, например, морские обычаи порта Владивосток.

Обычаи особенно нужны в сфере международной торговли. Международная торговая палата в Париже отслеживает обычаи, обобщает, унифицирует и издает правила. Этот документ необязателен. Обязателен только тогда, когда стороны сошлются на эти правила.

Если стороны ничего не оговорили, то действует обычай. Пример обычая: есть имперские, есть стандартные баррели нефти. Имперские баррели 32 галлона, стандартные 42 галлона. Если продавец продает нефть по 42 галлона, а покупатель говорит, что он имел в виду 32, хотя по обычаю 42, то покупатель не может ссылаться на свою индивидуальную волю, если она не была прямо выражена в договоре. По обычаю действуют стандартные баррели, их и надо поставлять. Хочешь по-другому, напиши в своем договоре иначе. Суд решит дело в пользу продавца и обяжет оплатить дополнительные 10 галлонов.

Нужно различать понятия обычай, обыкновение и заведенный порядок. Обычай – это правило поведения, которое существует между людьми, но не исходит от государства. По существу обычай представляет некое подобие нормы права. Венская конвенция, однако, проводит различие между обычаем и практикой, складывающейся в данных отношениях или отношениях подобного рода. Если мы обратимся к ст. 9 Венской конвенции, то там написано, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которая сложилась в их отношениях». Практика, которая сложилась между сторонами - это не обычай, а обыкновение или заведенный порядок.

Заведенный порядок – это то, что стороны данного конкретного договора установили сами и соблюдали в течение длительного времени. Этот порядок поэтому подразумевается в отношениях сторон. Отличие заведенного порядка от обычая в том, что обычай - это по существу норма права, а заведенный порядок – это условия конкретного договора, которые подразумеваются в силу сложившихся отношений между данными контрагентами. Если на протяжении нескольких лет продавец ежемесячно поставлял товар покупателю по отгрузочной разнарядке, предоставляемой покупателем, можно сказать, что между сторонами действовал такой порядок. Поэтому если покупатель однажды не отправит продавцу разнарядку, удивится, что нефть не пришла и пойдёт в суд требовать поставленный товар, то он проиграет.

Обычай уступает императивной и диспозитивной норме. Он действует так, если не предусмотрено диспозитивной нормой.

Обыкновение находится где-то посередине в этой системе. Обыкновение – это сложившееся правило, которое действует среди определенных, ограниченных в количестве участников оборота, и которым руководствуются стороны договора.

Обыкновение стороны соблюдают только потому, что они договорились о его применении. Обычай стороны соблюдают, потому что он имеет силу нормы права. А заведенный порядок стороны соблюдают потому, что ранее долгое время между ними существовало условие, которое всегда ими подразумевалось.

Если сравнивать действие нормы права, обычая, обыкновения и заведенного порядка, то надо сказать следующее.

1. Обычай уступает императивной и диспозитивной норме

2. Заведенный порядок устраняет диспозитивную норму. Стороны не записали в договоре данное условие, но своим многолетним взаимодействием выразили свою волю, отодвинув диспозитивную норму. Заведенный порядок идет впереди диспозитивной нормы.

3. Обыкновение действует только если стороны на него сослались в договоре

Разным правопорядкам известны и другие источники:

6) цивилистическая доктрина. Французские суды с удовольствием принимают этот источник, ссылаются на доктрины. У нас это, конечно же, не источник права - может указываться в мотивировочной части.

7) судебный прецедент – болезненный вопрос. В нашей системе права, он формально не источник права, но нужно понимать, что мы имеем в виду под судебным прецедентом.

1. Надо различать, ординарное это решение или устоявшаяся практика. ВАС РФ, ВС РФ имеют Пленумы, которые принимают постановления, где нет конкретных решений, но есть нормы права. В действующем ФКЗ об арбитражных судах сказано, что постановления Пленума ВАС РФ обязательны для всех нижестоящих судов, а значит, и для участников споров. Конечно, принято считать, что суд не может творить право: суд лишь толкует имеющиеся нормы права, но это толкование обязательно. И это есть правильно. Хотя, положа руку на сердце, там есть и новые нормы. Де-факто Постановления Пленумов – это источник права. Эти акты на много порядков выше по качеству чем акты Парламента, так как применяются юристами-профессионаласи с опорой на огромную практику. Было бы неплохо дать какие-то полномочия по нормотворчеству, крик души

2. Суды принимают и письма, информационные обзоры по судебной практике – это инструктивные документы. Формально они не обязательны, а по существу – конечно. В процессуальном законодательстве появилась норма: если не соответствует решение суда сложившейся практике, то его можно отменить в порядке надзора.

3. Правовые позиции суда. Новую норму КС и любой суд не может создать. Нигде в законе о КС не сказано, что его мотивировки создают новые нормы. Обоснование неконституционности нормы не может иметь нормативно-правового значения. Есть примеры, когда он признал норму неконституционной, но она действовала в течение 5 лет, так как отменить ее должен был законодатель.

В англо-саксонской системе судебный прецедент – это не каждое решение, это только решения Верховного суда штата и Верховного суда США, в Англии - Верховный Суд (с 2009 – ранее это был комитет Палаты Лордов). Верховный Суд Англии состоит из 2 основных коллегий – Канцлерская коллегия (Chancery – судит по law of equity) и Коллегия по общему праву (по common law).

В Англии есть также Юридический комитет (судебный комитет) при Тайном Совете - несудебный орган, но состоит из судей Верховного суда. Данный комитет считается высшей судебной инстанцией в странах Карибского региона и в странах, входящих в Commonwealth. Данный комитет является высшей инстанцией в странах Карибского моря. Для нас это очень важно: ведь Виргинские острова – родина офшоров. Пожаловаться в комитет при Тайном Совете можно, но судят там судьи Верховного Суда, а решения не обладают обязательной юридической силой. Поначалу среди российских олигархов было в моде судиться там, но недолго: напримео, Б.А. Березовский заплатил 130млн legal costs – судебных издержек и был крайне недоволен.

У нас исторически сложилось по-другому. Нельзя сказать, что лучше, что хуже. Как сложилось, так и сложилось. О превосходстве англо-американской системы говорят те, кто там не был и те, кто рекламирует английский юридические фирмы.

8) индивидуальные акты – договор, устав юр. лица. Договор – закон для двоих. Он не является нормативным актом, т.е. не является источником гражданского права, это юридический факт.

Несколько слов о ГК

Кодекс – это всё-таки закон, содержащий общие положения для данной сферы правового регулирования. Он является общим для данной сферы. Кодекс Наполеона – не совсем Гражданский Кодекс, потому что объединяет в себе нормы не только гражданского права, это кодекс о праве французских граждан.

В 1863 – принято Саксонское гражданское уложение – первый закон, построенный по пандектной системе. Он своей системой имел некоторые преимущества. Наш кодекс построен по пандектной системе. В нем есть Общая часть, разделение вещного права и обязательственного.

Самые основы современного гражданского права были сформированы пандектистами. Их труды являются основополагающими в своих сферах:

1) Вещное право - Thibaut- Тибо. Труд «Пандекты» - основоположник вещного права

2) Обязательственное право Heise – Георг Хайсе. Первым выделил обязательственное право в подотрасль

3) Корпоративное право – Отто фон Гирке Написал Deutsches Kooperationsrecht – 4хтомных труд. Еще одна его работа – Deutsches Privatrecht – была написана чуть позже.

Все они основоположники пандектной системы. Наш ГК построен по этой же системе и находится в процессе постоянного совершенствования. В 2006 г кодификация была завершена. Никаких интеллектуальных прав до этого не было. С 1 января 2008 принята 4 часть. Летом 2008 вышел Указ Президента о совершенствовании ГК. Постоянное совершенствование объясняется следующими причинами:

1) Дело в том, что некоторых вещей не могли предвидеть при составлении ГК. При принятии ГК еще не было современного понимания интеллектуальных прав.

2) Наше современное вещное и земельное право остались советскими, содержат в себе многие пережитки советского строя: например, 90% земли до сих пор находится в государственной собственности. В вещном праве есть положения, которые иначе, чем советским прошлым объяснить нельзя: оперативное управление, хозяйственное ведение, норма о том, что у лица может быть столько собственности, сколько он пожелает (хотя казалось бы, это очевидно)

3) Наша экономика еще не вполне рыночная. Этим объясняется существование юридических лиц-несобственников. Они есть только у нас – это унитарные предприятия.

Всё это говорит о том, что Кодекс необходимо совершенствовать. Для этого был создан совет при Президенте по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Теперь создана концепция развития гражданского законодательства – и издана отдельной книжкой. На работу постоянно давит крупный бизнес. Принято решение: проект ГК разделен на 9 частей и 3 принято (в 2015 уже приняты поправки в обязательственное, корпоративное и вещное право). Осенью будут внесены и новые изменения. Даже посол США ходил к П.В. Крашенинникову с просьбой отменить поправки в 4 часть ГК.

Поиск по сайту: