СПРАВЕДЛИВІСТЬ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНУ

(з позиції соціального натуралізму)

Справедливість кримінального закону є передумовою ефектив­ності його застосування, а несправедливість породжує неефек­тивність. Справедливість — це рівність між акцією однієї людини і реакцією на неї іншої людини[96]. Закон — це санкціоноване держа­вою правило, з допомогою якого ця рівність досягається або не до­сягається. Кримінальний закон — це санкціоноване державою пра­вило, з допомогою якого досягається або не досягається рівність між злочином і покаранням за нього. Справедливий кримінальний закон — це санкціоноване державою правило, з допомогою якого, досягається рівність між злочином і покаранням за нього. Несправедливий кримінальний закон — це санкціоноване державою правило, з допомогою якого не досягається рівність між злочином і покаранням за нього.

Законодавець, який «дає» кримінальний закон, повинен вирішити дві проблеми:

1) чи треба криміналізувати діяння, якщо воно ще не криміналізоване, або чи треба декриміналізувати діяння, якщо воно вже криміналізоване;

2) визначити покарання за криміналізоване діяння.

Справедливість чи несправедливість кримінального закону зу­мовлюється при вирішенні і першої, і другої проблеми.

Криміналізувати діяння означає визнати його таким, що рівну (рівноцінну) реакцію на нього можна знайти серед кримінальних покарань. Декриміналізувати діяння означає визнати його таким, що рівноцінну реакцію на нього не можна знайти серед кримінальних покарань.

Вирішення питання про те, чи є серед кримінальних покарань рівноцінна реакція на те чи інше діяння, опосередковане волею і свідомістю законодавця, як і визначення рівноцінного покарання за криміналізоване діяння. Якщо законодавець помилково визнає діяння таким, що рівноцінну реакцію на нього можна знайти серед кримінальних покарань, а насправді це не так, то такий кримінальний закон не буде справедливим, бо суддя не зможе знайти серед кримінальних покарань рівноцінне діянню, як би він не шукав, а тому змушений буде призначити за це діяння нерівноцінне покарання. Спра­ведливість стане можливою, якщо дане діяння буде декриміналізоване.

Проблема залежності характеру законів (їх справедливості чи несправедливості) від волі і свідомості законодавця водночас і над­звичайно складна, і надзвичайно важлива як для науки, так і для практики. На наш погляд, її вирішенню може сприяти зіставлення ідеї «закону природи» англійського філософа Джона Локка і ідеї «духу законів» французького правознавця і філософа Шарля Монтеск'є.

Необхідність реформи законодавства в Україні на нових засадах робить таке дослідження актуальним. Дж. Локк і Ш. Монтеск'є у своїх працях розвивали ідею природного права в зв'язку з тим, що на той час (17 – 18 століття) у суспільстві виникла гостра потреба у законодавстві, яке було б вільне від сваволі феодального законо­давця. Така сама потреба існує сьогодні у зв'язку з розвитком українського суспільства, що має сприяти звільненню кримінальних законів України від правової сваволі, яка дісталась у спадок від тоталітарного законо­давця.

Свою ідею про існування «закону природи» Дж. Локк розвиває, спираючись, зокрема, на «Етику» Аристотеля, де той поділяє право нагромадянське і природне та стверджує, що «політичне право ділиться на природне право і встановлене законом, природне ж право всюди має однакову силу». Але не тільки авторитет Аристотеля спонукує його стверджувати про існування «закону природи», а й власна логіка. «… Немає в усьому світі, — пише він, — нічого… щоб не визнавало точних і визначених законів власного існування, відповідних природі кожного, — виходячи… з усього цього, можна…поставити запитання, невже тільки людина — поза законом, зовсім незалежна, невже з'явилася на світ…без закону, без певних норм свого життя?»[97].

Один з аргументів того, що «закон природи» існує, «виводиться — на думку Дж. Локка, — з самого устрою цього світу, у якому все решта в усіх своїх діях підкоряється певному законові, певному способові організації, що відповідає його природі, бо те, що вказує кожній речі її форму, спосіб і міру існування й функціонування, і є закон»[98].

Виходячи з цього, Дж. Локк пише: «Отже, цей закон природи може бути представлений як вияв божественної волі... який вказує нам, що відповідає розумній природі, і тим самим повеліває нам дещо або забороняє. Менш правильно, як я вважаю, дехто називає його диктатом розуму. Бо ж розум не стільки встановлює і диктує нам цей закон природи, скільки досліджує і відкриває його як ос­вячений вищою могутністю і вкладений у наші серця, він не тво­рець, а тлумач цього закону, бо не хочемо ж ми, применшуючи до­стоїнство верховного законодавця, приписувати розумові встанов­лення закону, котрого він лише шукає...»[99].

На думку Дж. Локка, «закон природи» існує і тоді, коли люди ще не утворюють суспільство, і тоді, коли вони його вже утворю­ють. У суспільстві «закон природи» має виражатися у вигляді за­конів, сформульованих людьми і супроводжуватись певними пока­раннями для того, щоб змусити їх виконувати. «Таким чином, — пише він, — закон природи виступає як вічне керівництво для всіх людей, для законодавців такою ж мірою, як і для інших. Ті закони, які вони створюють для скерування дій інших людей, повинні, так як і їхні власні дії та дії інших людей, відповідати законові приро­ди... і так як основним законом природи є збереження людства, то ніяка людська санкція не може бути благодатною або обгрунтова­ною, якщо вона цьому суперечить»[100].

Дж. Локк гадає, що «моральність діяння не залежить від ко­ристі, але користь є результатом моральності»[101]. Справедливість громадянських законів у нього пов'язана із загальною користю кожного, забезпеченням безпеки і недоторканості майна, тобто зі всім тим, що необхідно для збереження людства.

«... Ніщо такою мірою не сприяє загальній користі кожного, ніщо такою мірою не забезпечує безпеку і недоторканість майна, як виконання закону природи»[102], – твердить Локк.

Маючи таку властивість, «закон природи» водночас є і кри­терієм справедливості для даних законодавцем законів, котрі «справедливі лише настільки, наскільки вони грунтуються на за­коні природи, завдяки якому вони повинні регулюватися і тлума­читися»[103].

Досить аргументовано стверджуючи про існування «закону при­роди» і про його роль у суспільстві, Дж. Локк вважає його творінням Божим і не дає однозначної відповіді на запитання: «Що таке закон природи?». Однак Дж. Локк повідомляє про те, що цей закон «не раз вислизав від нього». Це свідчить про те, як нелегко «охопити» вказаний закон точним визначенням. І все ж, на нашу думку, пошуки такого визначення надзвичайно актуальні у зв'язку з розвитком сучасної юриспруденції, яка повинна творити справедливі кримінальні та інші закони, бо це запорука їхнього ефективного застосування.

Концепція природного права, «закону природи» в тому числі, полягає у тому, що вона вказує опору для законодавця у природі речей, які існують на світі, зокрема у природі людини і суспільства. І тут не обійтися без філософського уявлення про те, що є фундаментальним принципом природи речей. При найближ­чому розгляді можна побачити, що таким принципом є принцип обміну між речами[104]. Методологічне значення цього принципу у да­ному разі полягає в тому, що він може допомогти пізнати той «за­кон природи», який повинен уміти «читати» законодавець, щоб да­вати справедливі закони.

Згідно з принципом обміну, всі речі на світі, а також усі люди у суспільстві існують не інакше, як обмінюючись між собою чим-небудь. При обміні різні речі рівні між собою: скільки одна річ бере чогось від інших речей, стільки ж вона має дати чогось іншим речам. Це ілюструється, наприклад, тим, що у природі при обміні діями між тілами дії одного на інше відповідає рівна їй про­тидія.

Очевидно першим, хто звернув увагу на те, що цей фундаментальний принцип природи речей існує і у відносинах між людьми у суспільстві, був Аристотель. Він у своїй «Етиці» спробу­вав знайти зв'язок між етичною категорією справедливості і рівністю різних товарів при економічному обміні між людьми у суспільстві. Розвиток цієї ідеї, на нашу думку, може мати надзви­чайно велике евристичне значення для пізнання механізму прий­няття справедливих кримінальних законів у сучасному суспільстві. Обмін між людьми у суспільстві не зводиться до обміну товара­ми. Існує також обмін діяннями, які не є товарами. Наприклад, од­на людина може подіяти на мене, ударивши кинжалом, а інша — перев'язавши рану, завдану мені. За принципом соціального обміну: 1) і перша і друга людина повинна одержати відповідну дію (ре­акцію) на свою дію (акцію); 2) відповідна дія (реакція) має бути рівною (рівноцінною) дії (акції) першої і другої людини, тобто спра­ведливою.

Якщо економічний обмін між людьми здійснюється через ринок товарів, то обмін діяннями між людьми (назвемо його «етичний обмін») здійснюється, очевидно, через ринок діянь. Причому, як ри­нок товарів створює механізм для справедливості при еко­номічному обміні, так і ринок діянь створює механізм для справед­ливості при етичному обміні.

Примітивна форма справедливості при обміні діяннями виник­ла, судячи зі свідчень науковців, у родовому суспільстві. Це закон таліона (лат. tаlіо — відплата, дзеркально еквівалентна злочину). Він формулювався так: «око за око, зуб за зуб». Аналогічною була у родовому суспільстві і форма справедливості при економічному обміні: за шматок м'яса, взятий сьогодні, віддавати такий же шма­ток м'яса завтра.

Звісно, що з розвитком суспільства розвиваються і форми спра­ведливості при соціальному (зокрема економічному і етичному) обміні, дедалі більше віддаляючись від примітивних, що існували у родовому суспільстві, — вони відступають від примітивної «дзеркальної еквівалентності» типу «шматок м'яса за шматок м'яса», «око за око». При цьому економічний і етичний обмін розвиваються одним і тим самим способом, будучи органічно пов'язаним між собою та­ким чином, що доповнюють один одного.

На нашу думку, якраз існуванням етичного обміну між людьми у суспільстві продиктоване біблійне правило: «як хочете, щоб з ва­ми поступали люди, так поступайте і ви з ними» (Матв., гл. 7, вірш 12). У Біблії також можна знайти формулу справедливості, спільну і для економічного, і для етичного обміну: «Давайте, і дасться вам: мірою доброю, утрушеною, нагніченою і переповненою відсиплють вам у лоно ваше, бо, якою мірою міряєте, такою ж відміряється і вам» (Лук., гл. 6, вірш 38).

На ознаки етичного обміну, але вже у більш розвинутій формі, вказував і Гегель. «Наприклад, — писав він, — вбита людина. Сім'я позбавляється її допомоги, її любові, відносини у сім'ї не мо­жуть бути відновлені, однак одна сторона, зовнішня, відсутність до­помоги, може бути відшкодована, тоді виступає цінність. Це — обмін моєї якісно особливої речі і т. д. на іншу»[105].

У Гегеля можна знайти також аргументи на користь гіпотези про існування ринкового механізму порівняння злочину і кари за нього як способу досягнення справедливості. Розглядаючи «цінність як внутрішньо рівне у речах, котрі у своєму існуванні за своєю специфікою абсолютно різні», він пише: «Лише зі сторони цієї зовнішньої форми крадіжка, грабунок і покарання у вигляді гро­шових штрафів чи тюремного ув'язнення і т. п. абсолютно нерівні, але за своєю цінністю, за тією їх загальною властивістю, що вони порушення, вони порівнювані. Як вже було сказано, шукати набли­ження до рівності цієї їх цінності — справа розсуду. Якщо у собі сущий зв'язок між злочином і його знищенням, а також думка про цінність і порівнюваність того й іншого не осягнуті, то можна дійти до того, що бачити…у дійсному покаранні лише свавільний зв'язок зла з недозволеним діянням»[106].

Звичайно, віднайдення аргументів на користь існування ринку діянь лише у Гегеля може справити враження обмеженості аргу­ментації суб'єктивністю однієї людини, навіть дуже визначної. То­му доцільним було б послатися й на інших дослідників, зокрема на М. Косвена, у якого ідея ринку діянь ще більш прозоріша, ніж у Гегеля. «Хоч еволюція правових систем різних народів і отримує відомою мірою і в деяких відношеннях різний історичний напрям, а все таки, можна стверджувати, що усім цим системам глибоко вла­стива єдина і загальна лінія розвитку. В основному, генетично ус­падкованому своєму значенні, «винність» є ідея матеріального бор­гу за завдану шкоду, а «покарання» — не що інше, як оплата цьо­го боргу, кримінальний платіж»[107]. При найближчому розгляді цієї думки М. Косвена з позицій етичного обміну можна помітити, що вже сама по собі ідея вини несе генетично ознаки етичного обміну між людьми. Винне діяння — це таке діяння, за яке необхідно роз­плачуватися у вигляді покарання. Поняття вина і борг (рос. — долг) дуже близькі за своїм значенням, особливо в українській мові. В українській мові рівнозначним вислову «я тобі заборгував 5 гривен» є вислів «я тобі винен 5 гривен».

Виходячи зі сказаного, «закон природи», очевидно, можна було б сформулювати так: у суспільстві, що нормально функціонує, діяння одних людей обмінюються на діяння інших по справедли­вості через ринок діянь. Очевидно, аналогічно формулюється і «за­кон природи», який діє при економічному обміні: у суспільстві, що нормально пристосоване до життєдіяльності, товари одних людей обмінюються на товари інших по справедливості через ринок то­варів.

Для того, щоб законодавець, грунтуючись на «законі природи», міг знайти справедливість для кримінального закону, який він дає, він має вивчати ринок діянь, як це робить і товаровиробник, вивча­ючи ринок товарів для того, щоб знайти справедливість при обміні свого товару на товар іншого товаровиробника. Ринок діянь ство­рює правило для справедливого обміну діяннями, а законодавець повинен «прочитати» це правило і дати його у вигляді кримінального чи якогось іншого закону. Така його роль у суспільстві.

Ринок — це той простір, в якому відбувається прирівняння одна до одної зовсім різних речей для обміну ними. На ринку діянь будь-яка акція людини, якщо вона зачіпає інтереси інших людей, має отримати етичну оцінку з тим, щоб по ній відбулася рівна (рівноцінна) реакція інших людей на дану акцію. Інакше не може існувати нормальний, тобто справедливий, соціальний обмін між людьми. Ринок діянь, звичайно, обмежується простором, на який поширюється влада того чи іншого законодавця. Інакше кажучи, як правило, скільки існує суверенних держав, стільки ж існує ринків діянь, на яких має грунтуватися кримінальне законодавство. Хоч це і не завжди так, бо в одній суверенній державі можуть існувати декілька ринків діянь (наприклад, держава має федера­тивний устрій, або кілька різних укладів чи національних (етнічних) утворень).

Ринок діянь, як і будь-який ринок, має ту властивість, що відкриває загальності закону індивідуальність діянь, а індивідуальності діянь — загальність закону: з його допомогою «закон природи» набуває придатності для нескінченної різноманітності реальних діянь, а остання — придатності підпадати під загаль­ність «закону природи». Таким чином, через ринок діянь здійснюється принцип етичного обміну: нескінченно різноманітні індивідуальні діяння обмінюються між собою за загальною для всіх справедливістю.

Дж. Локк обґрунтовував «закон природи» і шукав, як його переве­сти на рівень нескінченної різноманітності індивідуальних діянь, а Ш. Монтеск'є, навпаки, обґрунтовував нескінченну різноманітність індивідуальних діянь і шукав, як її перевести на рівень «закону при­роди». У своїй знаменитій праці «Про дух законів» він писав: «Я роз­почав з вивчення людей і знайшов, що вся нескінченна різноманітність їхніх законів і звичаїв не викликана єдино сваволею їхньої фантазії Я встановив загальні начала і побачив, що окремі ви­падки наче самі по собі підкоряються їм, що історія кожного народу випливає з них як наслідок, і будь-який окремий закон пов'яза­ний з іншим законом або залежить від іншого, більш загального закону».

Закон взагалі Ш. Монтеск'є визначає як людський розум, що керує всіма народами землі, а політичні і громадянські закони — як окремі випадки виявлення цього розуму. Закони ці повинні бу­ти якнайповніше узгоджені з відповідними властивостями народу, для якого вони встановлені, а також відповідати природі і принципам діючої форми правління. Далі, ці закони «повинні відповідати фізичним властивостям країни, її кліматові — холодному, спекотному чи помірному, якостям її грунту, її розташуванню, розмірам, способові життя її народів — землеробів, мисливців чи пастухів, ступеневі свободи, що допускається державним устроєм, релігії на­селення, його нахилам, багатству, чисельності, торгівлі, звичаям, насамкінець, вони пов'язані між собою і зумовлені обставинами свого виникнення, цілями законодавця, порядком речей, при якому вони утверджуються, їх треба розглядати зі всіх точок зору. Це як­раз я і маю намір зробити в даній книзі. У ній будуть досліджені всі ці відносини, сукупність їх створює те, що називається Духом законів»[108], — заявляв Ш. Монтеск'є.

Сукупність відносин, яка створює «дух законів», за Ш. Мон­теск'є, — це те, у чому проявляється нескінченна різноманітність на ринку діянь, тобто справедливість обміну діяннями. Ринок діянь — це органічне поєднання і того й іншого в реальності. З нього тільки може і повинен виводити законодавець справедливі кримінальні закони.

На наш погляд, ідея ринку діянь, що випливає із «закону при­роди» Дж. Локка та «духу законів» Ш. Монтеск'є, може послужитися подоланню того, що перешкоджає сучасному українському за­конодавцю постановляти справедливі кримінальні закони — а саме: волюнтаризму й утопізму. А це - найголовніше для реформи кримінального права в Україні.

Соціальний (економічний, етичний) обмін між людьми здійснюється через механізм ринку. Але, як свідчить історія, цей природний спосіб соціального обміну може порушува­тись, якщо суспільство «захворіє» так званим «комплексом сва­волі та ілюзій». Для того, щоб діяв механізм ринку (економічного і етичного), потрібне вільне підприємництво, засноване на приватній власності і ринковій свободі особи. Без цього ринок вмирає і замість нього його функції починає виконувати воля людей, яка перебуває у стані сваволі і свідомість людей, яка знаходиться у стані ілюзій.

Комплекс сваволі та ілюзій, який виникає у людей у суспільстві без вільного підприємництва, може проявлятися або у вигляді то­талітаризму, або у вигляді криміналізму — третього не дано. Різниця між тоталітаризмом і криміналізмом полягає у тому, що при тоталітаризмі існує монополія влади на те, щоб чинити свавілля, а при криміналізмі такої монополії не існує: кожен може чинити свавілля над іншими у вигляді злочину.

Тоталітаризм — це така організація суспільства, за якої відносини між людьми, не будучи заснованими на вільному підприємництві, регулюються свавіллям влади. Криміналізм — це така організація суспільства, при якій відносини між людьми, не будучи заснованими на вільному підприємництві, регулюються кримінальним свавіллям, тобто свавіллям злочинців. При криміналізмі будь-які закони не «працюють» зовсім, а при тоталітаризмі закони не можуть «працю­вати» інакше, ніж як свавільні.

Отже, в умовах тоталітаризму кримінальні закони просто не можуть бути справедливими. За тоталітаризму законодавець не має перед собою ринку діянь, бо у суспільстві відсутнє вільне підприємництво, яке засновується на приватній власності і ринковій свободі особи. Саме вільне підприємництво, атрибутами якого є приватна власність і ринкова свобода, що створюють умови для соціальної конкуренції, є передумо­вою вільного волевиявлення людей, а це останнє і веде до появи ринку діянь. Замість ринку діянь, що поєднує органічно «закон природи» і нескінченно різноманітні діяння, за тоталітаризму вста­новлюється, як ми вже зазначили, диктат ідеології волюнтаризму й утопізму. Формула цієї ідеології має такий вигляд: «Залізною ру­кою заженемо людство у щастя!», або «моральне все, що послуго­вує диктатурі пролетаріату». З ідеології волюнтаризму й утопізму і черпає за таких умов законодавець поняття справедливості та не­справедливості, даючи кримінальні закони.

Виразно це підтверджується історією радянського кримінального законодавства. У дусі горезвісної сталінської тези про те, що нормаль­ною тенденцією розвитку соціалізму є загострення класової боротьби, нарком юстиції РРСФР М. В. Криленко казав: «Каральна політика пролетарської держави повинна будуватися у першу чергу на неухильному проведенню класового начала. Це начало повинно реаль­но відчуватися на всіх етапах, через які проходить боротьба зі зло­чинцем, з моменту вчинення діяння до моменту відбуття покаран­ня»[109].

Одним із найбільш очевидних проявів ідеології волюнтаризму й утопізму у радянському кримінальному законодавстві був Закон від 7 серпня 1932 р. «Про охорону майна державних підприємств, колгоспів і кооперації та зміцнення суспільної (соціалістичної) власності». У період, коли були практично ліквідовані так звані експлуататорські класи, цей закон проголошував, що всі, хто вчи­нив крадіжку, визнаються «ворогами народу», і карав будь-яку крадіжку, навіть декількох колосків на полі, неадекватно суворим і тому несправедливим кримінальним покаранням.

Будь-який кримінальний закон, що виводиться законодавцем не з ринку діянь, який є джерелом справедливості, а з ідеології волюнтаризму і утопізму, не може бути справедливим. Більше то­го, такий закон виходить за межі регулювання етичного обміну, де він тільки і може почерпнути для себе справедливість, і проникає у сферу економічного обміну, підмінюючи собою природні за­кони економіки, де він приречений бути несправедливим, як би щиро не прагнув справедливості законодавець чи ті органи, що даний за­кон застосовують.

При тоталітаризмі свавіллю злочинців протиставляється свавілля закону, — інакше й бути не може, тому що при то­талітаризмі немає джерела справедливості, з якого законодавець черпав би її для кримінальних законів, тобто немає ринку діянь, який повинен існувати згідно з «законом природи» і «духом за­конів».

Як показує досвід, при тоталітаризмі рівень злочинності ни­жчий, ніж у демократичних суспільствах. Але цей феномен потре­бує належного пояснення. Справа в тому, що такий успіх у бо­ротьбі зі злочинністю при тоталітаризмі якраз і досягається з допо­могою несправедливих кримінальних законів, наслідком чого є порушення нормального соціального (в тому числі економічного) обміну у суспільстві. Тому можна сказати, що ефективність несправедливих кримінальних за­конів при тоталітаризмі є насправді псевдоефективністю, бо дося­гається за рахунок порушення нормального економічного обміну у суспільстві: вона грунтується на забороні вільного підприємництва — основи нормального економічного обміну. Для того, щоб заборо­нити сваволю громадян, закони тоталітарного суспільства обмежують свободу взагалі.

Таким чином, несправедливий кримінальний закон при його за­стосуванні може давати ефект, тільки порушуючи права людини і руйнуючи природні засади економіки. Саме так за тоталітаризму може досягатися рівень злочинності, відчутно нижчий, ніж у демократичному суспільстві. Ясно, що цей шлях боротьби зі злочинністю, даючи уявний ефект, згубно діє на суспільство і тому є безперспективним. Характерним для тоталітарного способу боротьби зі зло­чинністю було, зокрема, радянське кримінальне законодавство про порушення правил паспортної системи та про ведення паразитич­ного способу життя, яке суперечило світовим стандартам прав лю­дини. Воно уявляється цілком розумним і справедливим для гро­мадської думки, людей, що живуть у тоталітарному суспільстві, але це тоталітарна розумність і тоталітарна справедливість, які є продуктом ідеології волюнтаризму й утопізму. Про це свідчить та­кий факт. Займаючись літературною творчістю, що не була офіційно визнана як «суспільно-корисна праця», бо він «ніде не працював», відомий поет Йосип Бродський у Радянському Союзі був притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений за «ведення паразитичного способу життя», а опісля, вже будучи в еміграції, за теж саме «діяння» отримав Нобелівську премію.

Для тоталітарного суспільства характерне також те, що неспра­ведливість кримінального закону доповнюється, «коригується» не­справедливістю (але вже по-іншому) практики застосування цього закону. Це відбувається, як відзначали ще радянські дослідники, «шляхом незастосування самого кримінального закону або шляхом надмір частого, що стає нормою, призначення мінімального розміру покарання чи покарання нижче нижньої межі. Так, хоч порушення правил руху на автотранспорті, що потягло за собою настання смерті, згідно з ч. 2 і ч. З ст. 206 КК БРСР, передбачає санкцію у вигляді позбавлення волі до 10 років (по ч. 2) та до 15 років (по ч. 3), суди БРСР, як показали дослідження, протягом 70-х років у 80 % випадків призначали по­карання за ці діяння у вигляді виправних робіт»[110]. Інакше кажучи, у тоталітарному суспільстві свавілля законодавця доповнюється власним свавіллям органів, що застосовують кримінальні закони.

Таким чином, ефект боротьби зі злочинністю у тоталітарному суспільстві досягається лише силою несправедливого закону і несе у собі вади цієї несправедливості. Інакше й бути не може, бо тільки ринок діянь, прилучаючи законодавця до «закону природи», про який говорив Дж. Локк, і до «духу законів», про який говорив Ш. Монтеск'є, є джерелом справедливості кримінальних та інших законів. І тільки така справедливість може давати справжню ефек­тивність при застосуванні кримінальних законів, яка не пов'язана з пригніченням доброї волі людей, їхньої нормальної соціальної ак­тивності.

Ефективність справедливих кримінальних законів зумовлюється тим, що справедливість для них черпають з ринку діянь не тільки законодавці, а й громадяни для своїх діянь, щоб вони теж відповідали «законові природи» і «духові законів», тобто були спра­ведливими, як і кримінальні закони.

Ринок діянь, як поле етичного обміну, природно входить у життя людей вже у дитячому віці у вигляді гри. І це можна помітити, якщо заглянути у дитячу кімнату, як це зробив Л. Й. Петражицький, засновник психологічної школи права. «У дитячій кімнаті зароджується і діє, — писав він, — психіка до-говірно-зобов'язального права, укладаються і виконуються різні мінові і дарчі договори… договори товариства іноді «злочинної» властивості, наприклад, один зобов'язується красти що-небудь забо­ронене, другий охороняти, причому кожен має право на рівні долі здобичі»[111]. Ця гра, на нашу думку, є іграшковим ринком діянь, який, як і будь-яка інша дитяча гра, є відображенням того дорос­лого життя, у яке діти рухаються з віком. Граючи за правилами ринку діянь, діти отримують у такий спосіб перші уявлення про справедливість і несправедливість.

Своєрідна ринкова концепція моралі і права запропонована професором Чікагського університету США Г. Беккером, лауреатом Нобелівської премії 1992 р. в області економіки. Основна ідея праць Беккера полягає у тому, що при прийнятті майже всіх найважливіших рішень і навіть у своїй поведінці люди­на керується економічними міркуваннями, інколи навіть не усвідомлюючи цього. Якщо це не враховується законодавцем, то, на думку Беккера, закони можуть приводити до результатів, про­тилежних тим, які очікувались. У 1968 р. у своїй книзі «Злочин і ка­ра: економічний підхід», він стверджує, що переважна більшість злочинців не є маньяками з хворою психікою, а є досить розважли­вими людьми, які перш, ніж порушити закон, всебічно зважують можливі плюси й мінуси. І лише дійшовши висновку, що «гра вар­та свічок», йдуть на злочин. Виходячи з цього, боротися зі зло­чинністю Беккер пропонує шляхом створення таких умов, коли пи­тання, що вигідніше — порушити закон чи ні, завжди вирішується на користь останнього. Як тільки людина впевнюється, що їй не­вигідно вчиняти той чи інший вчинок, вона від нього відмовляється. І хоч, по Беккеру, ринок діянь діє за принципом «вигідно — невигідно», а не за принципом «справедливо — неспра­ведливо», все ж його ринкова концепція моралі і права наближає до оволодіння «законом природи» і «духом законів».

В умовах розвитку держави і права в Україні, що виходить зі стану тоталітаризму, конституційною передумовою створення рин­ку діянь, з допомогою якого законодавець міг би черпати справед­ливість для кримінальних законів, має бути закріплення у Консти­туції України обставин, сприятливих для вільного підприємництва, заснованого на приватній власності і ринковій свободі особи. Вільне підприємництво — це той «код» суспільства, який упорядковує всі його клітини так, що їх функціонування відповідає «законові природи» і «духові за­конів».

Конституційне закріплення обставин, що сприяють вільному підприємництву повинно бути доповнене створенням передумов для демократичних виборів до законодавчого органу. Тільки громадяни, що мають належну соціальну (політичну, економічну, правову, моральну) культуру можуть вибрати демократичний законодавчий орган, здатний черпати справед­ливість для кримінальних законів на ринку діянь.

Таким чином, те, будуть кримінальні закони справедливими чи несправедливими, закладається вже під час виборів законодавчого органу і залежить від міри узгодженості волі та свідомості виборців із природними законами суспільного життя людей. Очевидно, це мав на увазі Гегель, коли казав, що кожен народ має той уряд, на який він заслуговує. Логічно було б також перефразувати цей ви­раз так: кожен народ має тих законодавців (а значить і ті закони), на які він заслуговує.

Важливою проблемою, яка ще потребує свого розв'язання, є про­блема співвідношення громадської думки і справедливості кримінальних законів. Тут, гадаємо, знову варто звернутися до ідей Дж. Локка. Він писав: «Голос народу — голос Божий» — наскільки невірне, наскільки оманливе це твердження, які нещастя несе у собі воно, з якими партійними пристрастями, з яким жорстоким умислом кидали у натовп цю зловісну поговірку ще зовсім недав­но, ми, принаймні, впевнились на занадто нещасних прикладах, так що, якби ми захотіли прислухатися до цього голосу як до гла­шатаю божественного закону, ми у результаті втратили б віру в існування Бога. Чи існує що-небудь настільки нечестиве, настільки безбожне, настільки противне всякому праву, божественному і людському, до чого коли-небудь не закликав нерозумний натовп у своїй згоді, або — краще — змові? Ми знаємо, що це приводило до пограбування храмів Божих, до нестриманого зухвальства і підлості, до нехтування законами, до повалення монархів»[112].

Дж. Локк категорично відкидає принцип виведення справедли­вості з думки більшості людей у суспільстві. «Я виходжу з того, — пише він, — що природа усіх наділила розумом, і стверджую, що існує закон природи, який пізнається розумом. Однак з цього не обов'язково випливає, що він відомий кожному... Як мало у державі тих, хто знав би закони своєї країни, хоч вони і обнародувані і ви­ставлені в громадських місцях, їх легко прочитати і пізнати, благо, вони в усіх перед очима! Настільки ж менше тих, хто здатен про­читати сокровенні і тайні закони природи! Тут, виходить, треба звертатися не до більшості, а до більш мудрих і проникливих»[113]. Саме це звертання до громадян, озброєних належною соціальною культурою, і повинно здійснюватись через ви­бори до законодавчого органу.

Законодавчий орган, будучи вибраний культурним народом для законодав­чої діяльності, повинен сам вирішувати, як йому ставитися до ре­зультатів опитування громадської думки, але у будь-якому разі він не має права перекладати відповідальність за справедливість зако­нодавства з себе на громадську думку. Такі законодавці народові не потрібні. Сучасний французький дослідник проблем юридичної соціології, яка покликана, зокрема, виявляти громадську думку, Жан Карбон'є з цього приводу пише: «Було б перебільшенням говорити про законодавчу чи нормотворчу соціологію, тому що вихо­дить, начебто соціологія сама робить закони, чи законодавець ство­рює закони під її диктовку. Навіть ті, хто вельми сприйнятливий до соціологічних починань у законотворчості, визнають, що вона є складною операцією, у якій поєднуються розум і воля і за яку за­вжди залишається відповідальним «законний законодавець». Соціологія співробітничає із законотворенням, але не повинна змішуватися з ним». І хоч досить поширена думка про те, що, «відповідаючи громадській думці, закон має найбільші шанси стати ефективним», Жан Карбон'є стверджує: «Підкреслимо, ще раз, що результати опитування ні якою мірою не зобов'язують законодав­ця. Він вільний у своєму рішенні, і є чимало прикладів, коли зако­нодавець займав позицію, протилежну думці більшості опита­них»[114].

Підтвердженням цього може бути, зокрема, такий факт. 1965 р. в Англії призупинили (до 31 лип. 1970 р.) застосування смертної ка­ри. Після цього терміну парламент мав або зовсім скасувати смер­тну кару, або повернути попередній стан, коли така кара передба­чалася як вища міра по деяких категоріях справ про вбивства. Опитування громадської думки показало, що значна більшість — до 85 % опитаних — вважала за потрібне часткове збереження смертної кари[115]. Але, не зважаючи на це, англійський законода­вець 1969 р. скасував смертну кару, і це діє й досі, не викликаючи, очевидно, нарікань.

Будучи незалежним в оцінці громадської думки про справед­ливість кримінальних законів, законодавець не може бути неза­лежним від тієї ідеології, яка панує у суспільстві, бо вона, розвива­ючись природньо, є не що інше, як засіб пізнання «закону приро­ди» і «духу законів», інструмент законотворчості. Відомо, яке велике значення мала ідеологія Просвітництва для розвитку спра­ведливого кримінального законодавства у світі. У той же час про­тилежні наслідки принесло поширення ідеології волюнтаризму і утопізму у тоталітарних суспільствах в XX ст.

При найближчому розгляді тієї ідеології, з допомогою якої ви­добувається справедливість для кримінальних законів у демокра­тичних суспільствах, можна помітити, що вона заснована на прин­ципі: «Справедливим кримінальний закон може бути тоді, коли він відповідає природним законам соціального (в тому числі економічного) обміну між людьми». Така ідеологія протистоїть ідеології волюнтаризму і утопізму. Однією з її форм можна було б назвати філософію утилітаризму Єремії Бентама, котрий ототожнював справедливе і корисне. Але недосконалістю філософії утилітаризму є те, що категорія «корис­не» має оцінковий характер, і не завжди розуміння людьми корис­ного відповідає природним законам соціального (економічного) обміну, а іноді й суперечить їм. Не дивлячись на це, утилітаризм Є. Бентама зіграв значну роль у розвитку справедливого кримінального законодавст­ва, відвертаючи його від ідеології волюнтаризму й утопізму.

Отже, підсумовуючи сказане, можна зробити висновок: справед­ливим, а значить і ефективним кримінальний закон може бути за умови, якщо він відповідатиме «законові природи», сформульовано­му Дж. Локком, і «духові законів», сформульованому Ш. Монтеск'е. Цей принцип відповідності міг би бути покладений, на наш по­гляд, в основу реформи кримінального права в Україні, оскільки він допомагає йому звільнитися від волюнтаризму й утопізму. То­му ідеї Дж. Локка і Ш. Монтеск'є особливо актуальні для науки кримінального права в Україні, в процесі реформування кримінального законодавства.

Виходячи зі щойно викладеного, для того, щоб «закон природи» і «дух законів» були реалізовані сучасним українським законодав­цем у вигляді справедливих кримінальних законів, потрібні на­ступні передумови.

По-перше, необхідно, щоб у суспільстві існував достатньо розвинутий ринок діянь (по­ряд з ринком товарів), заснований на ринковій свободі. По-друге, законодавець повинен використовувати для створення кримінальних законів таку ідеологію, яка б не була ідеологією во­люнтаризму й утопізму. По-третє, громадяни повинні мати такі волю і свідомість, які дозволять їм вибрати законодавця, здатного давати справедливі кримінальні закони, не перекладаючи законодавчу функцію на са­мих громадян.

Якщо ці передумови будуть, тоді для законодавця можуть ста­ти корисними певні правила пошуку справедливості для кримінальних законів, які виводяться з досвіду.

Основне таке правило було сформульоване у знаменитій книзі Чезаре Беккаріа «Про злочин і покарання». «Ми вже бачили, — пи­сав він, — що істинним мірилом злочинів є шкода, що завдається ними суспільству. Це одна з тих очевидних істин, для відкриття яких не потрібно ні квадрантів, ні телескопів і які доступні будь-якому середньому розуму. Але за дивним збігом обставин такого роду істини завжди і в усіх націях усвідомлювались ясно тільки небагатьма мислячими людьми»[116].

Спираючись на ідеї Єремії Бентама, англійський криміналіст К. Кенні формулює шість вимог, яким повинен відповідати кримінальний закон:

1) шкода від діянь, що криміналізуються, повинна бути більш значною, ніж пряма і непряма шкода, яку неодмінно тягне за со­бою застосування кримінального покарання;

2) діяння, яке криміналізується, повинно піддаватися визначен­ню з точністю, необхідною для права;

3) це діяння повинно бути таким, що його можна достовірно довести;

4) доведення подібних діянь повинно досягатися «без шкоди для недоторканості приватного життя і відносин довір'я між близькими людьми»;

5) діяння повинно значно обурювати звичні почуття суспільства, громадську думку;

6) достатній захист суспільства від даного виду діянь не може бути забезпечений більш м'якими — адміністративними чи цивільно-правовими засобами[117].

Уявлення про те, що справедливості можна досягти шляхом створення вічного й абсолютного кримінального кодексу, таке ж абсурдне, як і уявлення про те, що справедливість в економічному обміні можна досягти шляхом винайдення вічних і абсолютних цін на товари. Якраз навпаки — змінність і відносність кримінального кодексу і цін на ринку товарів є умовою досягнення справедли­вості і в етичному, і в економічному обміні.

Це добре розумів Гегель. «Якість» чи «розмір» злочину — «змінюється, — писав він, — відповідно до стану громадянського суспільства, і в цьому полягає виправдання в одному випадку того, що крадіжка декількох су чи ріпи карається смертною карою, а в іншому — що крадіжка у сто або тисячу разів більших цінностей тяг­не за собою м'яке покарання. Хоч точка зору, згідно з якою злочин е небезпеченим для громадянського суспільства, начебто робить злочин більш тяжким, якраз вона переважно й привела до пом'як­шення покарання. Тому кримінальний кодекс зв'язаний передусім зі своїм часом і з станом громадянського суспільства у цей час». І далі Гегель підкреслює, що «суворі покарання в собі і для себе — не несправедливість, а перебувають у співвідношенні зі станом ча­су, один і той таки кримінальний кодекс не може бути придатним для всіх часів…» [118].

Законодавець, який дотримується всіх передумов і вимог і ство­рив справедливий кримінальний закон, не повинен, однак, надіятися, що цей закон буде ефективно застосовуватись, якщо він не буде доповнюватися іншими справедливими законами.

Злочинність захищається від справедливих кримінальних за­конів тим, що маскується під незлочинність. Зокрема, так існує псевдопідприємництво, корупція, організована злочинність. Для то­го, щоб кримінальний закон міг «відтяти» надбання грошей і май­на позаекономічними, тобто злочинними способами, він повинен мати можливість відокремити злочинне від незлочинного. Інакше кримінальний закон буде однаково «зтинати» і злочинні (позаеко­номічні), і незлочинні (економічні) способи надбання грошей і май­на, а відмовившись від цієї несправедливості, впаде в іншу неспра­ведливість — не буде «зтинати» ні тих, ні інших зовсім.

Властивість «засвічувати» і демаскувати злочинні (позаеко­номічні) способи надбання майна і грошей мають, зокрема, подат­кова система і декларація доходів. Для того, щоб справедливі кримінальні закони застосовувались ефективно, вони повинні «зчіплюватися» з законами про податкову систему, декларацію до­ходів, державну службу та іншими законами, які мають демаску­ючі властивості. Інакше кримінальні закони повиснуть у повітрі.

Не може бути ефективним застосування справедливого кримінального закону, якщо у зв'язку з цим застосуванням особа, яка має йому підкорятися, потрапляє у сферу дії іншого закону, який є несправедливим. Наприклад, якщо несправедливим є податкове законодавство, або кримінально-процесуальне законодавство.

Крім того, ефективність застосування справедливого кримінального закону залежить від досконалості усієї системи забезпечення кримінальної відповідальності за злочин, яку називають кримінальною юстицією. Тому, зокрема, нагальною є потреба в розробці адекватної концепції кримінальної юстиції. Кримінальну юстицію слід, на нашу думку, визначати наступним чином: це урегульована законодавством діяльність уповноважених органів по забезпеченню кримінальної відповідальності за злочин. Отже, три складові: 1) уся діяльність по забезпеченню кримінальної відповідальності за злочин; 2) усіх уповноважених органів (саме вони мають називатися «органами кримінальної юстиції»); 3) урегульована усім необхідним для цього законодавством разом утворюють систему, яку слід визначати як кримінальну юстицію. Сьогодні проблема створення такої юстиції є досить актуальною. В зв’язку з цим нагальною є потреба в розробці сучасної доктрини кримінальної юстиції. Ця доктрина, з нашої точки зору, має засновуватися на принципі соціального натуралізму, який розкриває ті закони соціальної природи, що мають бути покладені в основу урегульованої законодавством діяльності уповноважених органів по забезпеченню кримінальної відповідальності за злочин.

Варто також при розробці концепції кримінальної юстиції спиратися на формулу «щита і меча», яка вказує на те, що кримінальна відповідальність має розглядатися не лише як засіб покарання злочинця (тобто як «меч»), але й як засіб захисту соціального порядку, необхідного для забезпечення безпеки суспільного життя людей (тобто як «щита”…. Вирізати цей фрагмент

Поиск по сайту: