Кримінальне покарання в системі засобів протидії злочинності

Кримінальне покарання стає предметом усе пильнішої уваги вчених і практиків, що беруть участь у розробці сучасної карної політики. Це обумовлено, зокрема, необхідністю пошуку нових ресурсів у протидії злочинності, що має тенденцію до росту в усім світі. Актуальність проблематики кримінального покарання для України, крім того, обумовлена реформуванням системи протидії злочинності відповідно до принципів правової держави.

Однієї з основних проблем, що відносяться до кримінального покарання, є визначення його можливостей у протидії злочинності. Вирішення зазначеної фундаментальної проблеми допомогло б уникнути як перебільшення ролі кримінального покарання в протидії злочинності, так і применшення її. Крім того, це сприяло б точному визначенню ролі інших засобів у протидії злочинності.

Очевидно, що можливості кримінального покарання можна визначити, лише з'ясовуючи його місце й роль у системі протидії злочинності, тобто в співвідношенні з іншими засобами. Для цього необхідно насамперед сформулювати продуктивну концепцію протидії злочинності. При розробці зазначеної концепції ефективним методологічним інструментом може служити принцип соціального натуралізму використаний, зокрема, в ідеології природного права.

Відповідно до принципу соціального натуралізму соціальні феномени є вищою формою розвитку Природи й підкоряються її законам так само, як і фізичні й біологічні явища. На нашу думку, для пізнання законів, що управляють соціальними явищами, потрібно виходити з ідеї стратифікації (нашарування) форм розвитку Природи. Вона означає, що в Природі вищі форми її розвитку, розвиваючись з нижчих, нашаровуються на нижчі, але не руйнують їх, а співіснують із ними. Таким чином, з фізичної форми розвивається біологічна й нашаровується на фізичну, а з біологічної форми, у свою чергу, розвивається соціальна й нашаровується на біологічну. Відповідно до цього закони, що управляють біологічними феноменами, є вищою формою, яка розвилася із законів, що управляють фізичними феноменами, а закони, що управляють соціальними феноменами, у свою чергу, є вищою формою, яка розвилася із законів, що управляють біологічними феноменами.

Закони, що управляють соціальними явищами, - це вища форма розвитку фізичних і біологічних законів, що не тотожна їм, але й не є для них чужорідним тілом, так само, як і вони для неї.

Модифікацією принципу соціального натуралізму в сфері юриспруденції є ідея про існування природного права, тобто права, закони якого даються Природою. Ця ідея, особливо розвинена в епоху Просвітництва, послужила фундаментом для побудови прогресивних правових систем, що діють і сьогодні в так званих правових державах. На нашу думку, уявлення про закони природного права теж є істинними, якщо вони узгоджуються не тільки із законами соціального життя, але й із законами біологічними й фізичними.

Відповідно до інтерпретованого таким чином принципу соціального натуралізму критерієм істинності тієї або іншої концепції є те, щоб вона узгоджувалась не тільки з фактами соціального життя, але й з фактами біологічними й фізичними. Це ж відноситься й до таких соціальних явищ, як протидія злочинності й кримінальне покарання в системі цієї протидії.

Очевидно, що роль кримінального покарання, його можливості в протидії злочинності варто визначати в співвідношенні з іншими засобами цієї протидії. А це, у свою чергу, передбачає розгляд концепції протидії злочинності в сучасних умовах.

Відомо, що засоби впливу на той або інший предмет визначаються властивостями цього предмета. Уявлення про протидію злочинності залежать від уявлень про властивості самої злочинності. В історії протидії злочинності першими були усвідомлені каральні засоби цієї протидії. Це відповідає уявленню про злочинця як про людину, властивістю якої є здатність творити зло по своїй сваволі, а причини цієї сваволі невідомі. При цьому використовувалися дві властивості покарання: 1) справедливість покарання або 2) сила покарання.

Некаральні засоби, що усувають саму сваволю злочинця, усвідомлювалися не як засоби протидії злочинності, а як засоби в мистецтві управління суспільством.

З розвитком уявлень про суспільство стали усвідомлюватися вже дві групи засобів протидії злочинності: 1) каральні, тобто справедлива або сильна кара за злочин; 2) некаральні, тобто ті, які усувають сваволю людини, що проявляється у вчиненні злочинів. Виправляючи волю людини (тобто усуваючи її сваволю), некаральні засоби попереджають у такий спосіб здійснення злочинів. Вони ще називаються засобами попередження злочинів.

Залежно від тієї ролі, що надавалася каральним і некаральним засобам, і уявлень про ці засоби виникали різні концепції протидії злочинності. Умовно їх можна класифікувати на три більші групи:

1) каральні,

2) некаральні,

3) карально-некаральні.

По обов'язковості наявності в протидії злочинності тієї або іншої групи засобів розрізняються кримінологічні школи. Більшість кримінологів думають, що в кримінології існують щонайменше дві великі школи: класична, що виникла між 1764 й 1775 р.р., після появи відомої роботи Ч.Беккаріа "Про злочини і покарання", і позитивістська, початок якої було покладено роботою Ч.Ломброзо "Злочинна людина", що вийшла у світ в 1896-1897 р.р. (уперше про його теорію стало відомо в 1876 р., коли ним була видана невелика брошура).

Класична школа виникла на противагу пануючим до неї волюнтаристсько-утопічним поглядам про те, що засобами протидії є засоби вигнання зі злочинця біса, що вселився в нього і керує злочинцем. Ясно, що такі засоби винаходилися відповідно сваволі й ілюзіям суддів і застосовувалися за принципом: чим сильніша реакція на злочин, тим краще. Класична школа протиставила цим, поглядам ідею про злочин як прояв свободи волі самого злочинця, і тому засобом протидії йому повинне бути покарання, міра якого визначається вчиненим злочином, а не фантазіями суддів. Принцип "чим сильніша реакція на злочин, тим краще", заміняється принципом "чим справедливіша реакція на злочин, тим краще". Класична школа виникла під впливом натуралістичних ідей епохи Просвітництва, і зокрема, ідеї природного права, яка припускає, що в арсеналі засобів протидії, створеній самою Природою, а не фантазією людей, знаходиться покарання як справедлива реакція на акт злочину.

Після виходу роботи Беккаріа "Про злочини й покарання" англійською мовою в 1767 році в Лондоні Вільям Блекстоун, Єремія Бентам і Семьюел Роміллі приступилися до кодифікації англійського законодавства.

Реформам німецького карного законодавства сприяв розвиток ідей класичної школи про покарання П.А.Фейєрбахом. Перебуваючи під впливом класичної школи, значні зусилля для реформи кримінального законодавства США приклав Едвард Лінгвістон.

Однак удосконалювання каральних засобів протидії злочинності на основі ідей класичної школи не вирішувало проблеми злочинності, що продовжувала рости. У результаті цього з'явилося критичне ставлення до каральних засобів й активізувався пошук некаральних засобів протидії злочинності на основі нових досягнень науки. Так виникла позитивістська школа в кримінології. Родоначальником позитивістської школи став Чезаре Ломброзо, що опублікував в 1876 році роботу "Злочинна людина". Ч.Ломброзо заперечував свободу волі злочинця за допомогою біологічних аргументів. Звідси випливала непридатність каральних засобів протидії злочинності. Пізніше він почав пошук й інших аргументів (соціальних, економічних, екологічних і т. п.) на користь відсутності свободи волі злочинця з усіма уявленнями, що випливають звідси стосовно засобів протидії злочинності. Одним з учнів Ч.Ломброзо був Енріко Феррі. В 1878 році він опублікував свою роботу "Теорія неосудності й заперечення свободи волі", у якій критикував уявлення про свободу волі злочинця й підтримував точку зору про її несвободу. Розділяючи точку зору Ч.Ломброзо про несвободу волі злочинця, що вчиняє злочин під впливом невольових, і зокрема, біологічних факторів, Е.Феррі розвиває ідею про визначальну роль і інших не вольових факторів: соціальних, економічних, екологічних і т.п., на підступах до яких зупинився Ч.Ломброзо. На підставі цього Е.Феррі розробляв систему некаральних засобів протидії злочинності, досліджуючи запобіжні (профілактичні) можливості вільної праці, скасування монополій, будівництва жител, доступних для робітників, створення суспільних ощадних кас, кращого освітлення вулиць, контролю над народжуваністю, свободи шлюбів і розлучень, державного контролю над зброєю, організації дитячих будинків й інших факторів.

Французький учений-юрист Г.Тард, на відміну від і Ч.Ломброзо й Е.Феррі, заперечував визначальну роль біологічних фактор і виявляв її винятково в такого соціального фактора, як спілкування, створюючи, таким чином, власне уявлення про некаральні засоби протидії злочинності. Якщо заслугою класичної школи було вдосконалення каральних засобів протидії злочинності, то позитивістська школа відкрила пошук некаральних засобів цієї протидії.

Слід зазначити, що сьогодні вдосконалення каральних засобів і пошук некаральних триває. У рамках класичного й позитивістського напрямків виникають нові й новітні кримінологічні школи, які розвивають концепції каральних і некаральних засобів протидії злочинності.

Однак при ближчому розгляді можна помітити, що всім їм властиві або протиставлення каральних і некаральних засобів, або їхнє еклектичне поєднання. Цю "нестиковку" каральних і некаральних засобів протидії злочинності можна пояснити нерозв'язаністю в кримінології проблеми "стикування" свободи волі злочинця, з одного боку, і того, що задає криміногенну форму свободі волі злочинця, з іншого, у механізмі кримінальної поведінки. Уявляється, що плідним для розробки сучасної концепції протидії злочинності може бути наступне визначення механізму кримінальної поведінки, розроблене з використанням принципу соціального натуралізму. Злочин - це прояв свободи волі людини, що перебуває у формі сваволі, яка (форма) утворюється в того, хто не залучений до «школи» законів Природи через участь у соціальному обміні, зокрема у вигляді підприємництва.

Відповідно до цього розуміння механізму кримінальної поведінки каральні й некаральні засоби протидії злочинності зв'язані між собою таким же зв'язком, як свобода волі людини й те, що надає цій свободі форму свавілля. Із цього й потрібно виходити, розробляючи сучасну концепцію протидії злочинності. На нашу думку, з викладеного розуміння механізму кримінальної поведінки можна сконструювати конкурентно-репресивну модель протидії злочинності. Заснована на принципі соціального натуралізму, ця модель припускає, що в протидії злочинності варто застосовувати два засоби впливу, обумовлені властивостями самої злочинності: 1) природним засобом утримання за допомогою страху кари свободи волі людини, що має форму сваволі, від прояву у вигляді злочину є репресія злочину; 2) природним засобом усунення того, що надає свободі волі людини форму криміногенної сваволі є конкуренція злочину з боку погодженої із законами природи участі людини у соціальному обміні, зокрема у формі підприємництва.

Ця модель дозволяє досягти природного "стикування" каральних і некаральних засобів, указуючи кожному своє місце в системі протидії злочинності відповідно до його ролі, тобто розмежовуючи їх між собою. Відповідно до цієї моделі й слід класифікувати засоби протидії злочинності.

Але варто зазначити, що відповідно до принципу соціального натуралізму боротьба в Природі взагалі складається із двох способів: репресії й конкуренції. Це особливо ясно представлено в концепції боротьби за існування в біологічній формі Природи, розробленої Ч.Дарвіним і розвивається в сучасній етології (науці про поведінку) лауреатом Нобелівської премії Конрадом З.Лоренцом[120]. Природно, що боротьба в соціальній формі Природи є вищою формою розвитку боротьби в Природі в порівнянні з боротьбою в біологічній формі. Тому й способи боротьби –репресія й конкуренція – у соціальній формі є вищою формою репресії й конкуренції в Природі в порівнянні з репресією й конкуренцією в біологічній формі.

Ставши соціальною істотою, людина при цьому залишається біологічною істотою. Біологічні властивості соціальної істоти утворюють те, що ми називаємо індивідуальністю людини. Ця індивідуальність відіграє певну роль у механізмі утворення й прояву сваволі людини: вона може або сприяти утворенню й прояву цієї сваволі, або, навпаки, не сприяти [121].

Застосовуючи такі засоби впливу на індивідуальність, як виховні, медичні й т.п., можна впливати на механізм утворення й прояву кримінальної форми свободи волі людини - сваволі. Вони не є засобами безпосередньої протидії злочинності, тому що:

1) не утримують людину від прояву її сваволі у вигляді злочину;

2) не реформують сваволю людини у несваволю.

Однак, впливаючи на механізм утворення й прояву сваволі людини, вони можуть або сприяти цій протидії, або, навпаки, не сприяти. Засобами впливу на індивідуальність потрібно доповнювати протидію злочинності, тому що вони можуть або підвищувати, або, навпаки, знижувати ефективність засобів протидії злочинності.

Всі засоби, здатні впливати на злочинність безпосередньо (засоби протидії злочинності) і опосередковано (засоби підвищення ефективності засобів протидії злочинності) можна класифікувати в такийспосіб:

І. Безпосередні засоби – засоби протидії злочинності:

1) репресія, тобто те, що втримує за допомогою страху кари прояв свободи волі людини, яка має форму сваволі, у вигляді злочину; 2) конкуренція, тобто те, що, пристосовуючи людину до Природи, рятує її свободу волі від форми соціопатизуючої (криміногенної) сваволі й надає їй форму несваволі, проявом якої є доброчинна поведінка.

ІІ.Опосередковані засоби –засоби підвищення ефективності засобів протидії злочинності шляхом зміни індивідуальності людини, тобто її фізіологічних і психологічних властивостей: виховні, медичні й т.п.

Ця класифікація, що випливає з конкурентно-репресивної моделі протидії злочинності, дозволяє визначити достоїнства й недоліки класичної й позитивістської шкіл у кримінології в такий спосіб. Достоїнством класичної школи є те, що вона поглиблює розуміння ролі каральних засобів протидії злочинності, а достоїнство позитивістської школи в тому полягає, що вона поглиблює розуміння ролі засобів впливу на злочинність, що не є каральними. Недоліки цих шкіл – зворотна сторона їхніх достоїнств. Класична школа - це: 1) нерозуміння ролі некаральних засобів протидії злочинності (тобто конкуренції), а також ролі опосередкованих засобів, що підвищують ефективність засобів протидії злочинності, результатом чого є 2) перебільшення ролі каральних засобів протидії злочинності (репресії). Позитивістська школа - це 1) нерозуміння ролі некаральних засобів протидії злочинності (конкуренції), а також ролі опосередкованих засобів, що підвищують ефективність засобів протидії злочинності, результатом чого є 2) применшення ролі каральних засобів протидії злочинності (репресії).

Зазначені недоліки класичної й позитивістської шкіл спричиняють волюнтаризм й утопізм у їхніх уявленнях про протидію злочинності. Якщо розглянути досвід США, як країни, у якій найбільше випробовувалися зазначені уявлення, то можна виявити підтвердження цього висновку. Як визнає американський соціолог М.Філіпсон, "безліч практичних превентивних мір і проектів...було реалізовано в США, однак жоден з них не справив впливу на злочинність" [122].

Неефективність існуючих концепцій протидії злочинності підтверджується досвідом й інших країн. У матеріалах V Конгресу ООН по попередженню злочинності й поводженню із правопорушниками, що відбувся ще в 1976 році, відзначалося: "Багато країн, як розвинені, так і ті, що розвиваються, зіштовхуються із кризою при відправленні правосуддя. Не тільки спостерігається відзначувана багатьма країнами значне й таке, що викликає тривогу збільшення числа серйозних злочинів, що породжує перевантаженість системи карного правосуддя й тривалі затримки в розгляді судами справ, але й судовий процес став більш складним, більш тривалим, більш дорогим... Довіра державним службам поступається місцем публічним вираженням сумніву, розгубленості, іноді відкритого обурення в міру того, як злочинність виходить за рамки дії традиційних форм контролю... У деяких країнах ріст злочинності й зниження ефективності боротьби з нею перетворилися у великі національні й політичні проблеми" [123].

Після того, як був зроблений цей висновок експертів ООН (1976), стан справ у протидії злочинності не тільки не покращився, але й значно погіршився. Виступаючи на засіданнях Генеральної Асамблеї ООН, представники багатьох країн постійно заявляють, що боротьбу зі злочинністю, яка усе більше набирає міжнародного характеру, варто зробити одним із пріоритетних напрямків діяльності ООН.

Так звана соціалістична кримінологія, що претендувала на відкриття особливої – марксистської – концепції боротьби зі злочинністю, у дійсності, як виявилося, розробляла концепцію протидії злочинності, пристосовану до ідеології тоталітаризму. Відкидаючи з порога природність підприємництва, заснованого на приватній власності й ринкових відносинах, ідеологія тоталітаризму накладала тим самим табу на пошук кримінологами засобів протидії злочинності, що відповідають законам Природи, прирікаючи науку й практику на волюнтаризм й утопізм.

Характерним проявом тоталітаристської концепції було те, що протидія злочинності здійснювалася за рахунок все більшого контролю, що обмежує свободу всіх громадян, а не тільки злочинців. Звичайно, тоталітарний спосіб протидії злочинності може приводити до разючого зниження статистичних показників рівня злочинності, але це ефект пригнічення злочинних проявів, а не їх викорінювання, тобто псевдоефект. Досягаючись за рахунок обмеження свободи всіх громадян, він є протиприродним. Тоталітарний спосіб протидії злочинності руйнує механізм нормального існування суспільства, роблячи неминучим його крах, що й підтверджується історичним досвідом.

Для тоталітарного способу протидії злочинності властиві волюнтаристичне й утопічне уявлення як про каральні, так і про некаральні засоби протидії злочинності, що виключає узгодженість цієї протидії із Законами Природи. В умовах тоталітаризму концепції протидії злочинності спрямовують пошук ефективних засобів цієї протидії у бік, протилежний тому, котрий вказує принцип соціального натуралізму. Результатом такого підходу було те, що завжди посилення протидії злочинності в тоталітарному суспільстві відбувалося за рахунок активізації волюнтаризму й утопізму в цій протидії, збільшення протиприродності застосовуваних каральних і некаральних засобів.

Такі основні риси, що відрізняють тоталітаристські концепції протидії злочинності від тих, які розробляються на основі ідеології природного права, притаманної природним чином розвинутим державам. Загальним же й для тих, і для інших концепцій є те, що в них репресія не зчленовується з конкуренцією в єдиній системі засобів протидії злочинності, хоча відсутність цього зчленування, по-перше, обумовлена принциповою несумісністю їх із самою ідеєю антикриміногенної ролі соціальної конкуренції, а, по-друге, –недостатнім розвитком пізнання антикриміногенної ролі цієї конкуренції.

Відповідно до принципу соціального натуралізму критерієм істинності уявлень про ролі конкуренції й репресій є виявлення природного походження останніх. Відповідно до теорії універсального натуралізму доказом того, що якесь явище існує в соціальній формі Природи, є те, що воно має свої генетичні корені також у більш низьких формах розвитку Природи – фізичній й біологічній.

На нашу думку, є досить підстав вважати, що конкуренція й репресія як способи боротьби індивідів за існування, пристосоване до Природи, мають місце не тільки в соціальному житті, але й у біологічному, маючи біологічну форму, відмінну від соціальної.

Репресія як спосіб боротьби індивідів за існування, пристосоване до Природи, була усвідомлена значно раніше, ніжк онкуренція. Один з основоположників ідеології природного права Гуго Гроцій у пошуках природних початків права людини на застосування засобів, що забезпечують їй самозбереження, звертається до слів філософа Ксенофонта, що говорив: "Всі породи тварин так чи інакше пристосовані до боротьби, що їм диктує сама природа" [124]. А в Лукреція, відзначає Гуго Гроцій, сказано ще повніше: "Кожен силу свою усвідомлює і на зло обертає. Знаки рогів видні на чолі молодого теляти, ними в гніві разить, відбиваючи ворога напад" [125].

Підтвердження для своєї ідеології природного права Гуго Гроцій шукає також у Цицерона, що говорив: "Такий неписаний, але природжений закон, якому ми не навчилися, якого не розпізнали, не вичитали, але який запозичили, почерпнули, витягли в самої природи, якому не навчені, але яким ми проникнуті, -закон, який говорить, що якщо наше життя піддасться небезпеці внаслідок підступництва або насильства збройною рукою з боку розбійників або ворога, то й будь-який засіб захисту - дозволений" [126].

"Цей закон, - за словами Цицерона, - розум вселяє людям освіченим, необхідність - варварам, звичай - народам, а сама природа диктує диким тваринам будь-якими доступними засобами відбивати всіляке насильство, що загрожує тілу, існуванню й життю" [127].

На думку Гуго Гроція, право людини на застосування засобів самозбереження цілком обґрунтовується його природністю. "Це начало настільки очевидно справедливе, - пише він, - що навіть у звірів, яким доступно не саме право, але, як ми сказали, лише деяка його тінь, ми знаходимо різницю між насильством, що утворює правопорушення, і відбиттям насильства" [128].

Застосування засобів самозбереження у тварин як реакція на агресію проти них – це нижча, інстинктивна форма репресії. Ця форма покарання розвивається в більш високу цивілізовану форму покарання в людей, здійснювану через правосуддя. Однак й у тім, і в іншому випадку покарання має загальний природний корінь – воно є застосуванням засобів самозбереження тварини і людини.

Особливо виразно спільність інстинктивного покарання у тварин із цивілізованим покаранням у людей проглядається в поводженні тварин, що ведуть стадний спосіб життя з розподілом ролей у стаді. Ці тварини інстинктивно карають порушників, які зазіхають на порядок існування їхнього стада. Так, наприклад, бджоли переслідують і жалять порушника, що зазіхає на життєдіяльність бджолиної родини далеко за межами їхнього гнізда навіть тоді, коли він припинив свій "злочин". У їхніх очах порушник і після здійснення "злочину" залишається "винним" і підлягає переслідуванню й покаранню на підставі не тільки безпосередньої дії порушника, а винності його...

Забезпечення самозбереження людським родом як природне призначення покарання відзначає й Таціт: "Нехай він справедливою відплатою забезпечить безпеку" [129]. Про це говорив і Цицерон: "Шляхом захисту й відплати ми відвертаємо від себе й від своїх прісних, хто повинен бути нам дорогим, насильство й образу, і в такий спосіб караємо злочин"[130]. Покарання як засіб забезпечення безпеки людей у суспільстві розглядав і Тертулліан: "Адже страхом помсти запобігається всяка образа. Якщо ж, втім, була б надана свобода, то панувало б замість безпеки взаємне виколювання очей й вибивання зубів як наслідок безкарності" [131].

Про те, що природним призначенням цивілізованого покарання, як й інстинктивного, є забезпечення безпеки людей, свідчить і той факт, що його міра за всіх часів й у всіх народів визначалася мірою небезпеки самого злодіяння –чим значніше для людей безпека того або іншого предмета посягання, тим значніше покарання за це посягання.

Таким чином, покарання існує не тільки в соціальному житті, але й у біологічному, а загальною природною основою соціальної й біологічної форм покарання є те, що воно є засобом забезпечення безпеки (самозбереження) тварин і людей. Розходження ж їх полягає в тім, що покарання в біологічній формі Природи здійснюється за допомогою інстинкту, а в соціальній –за допомогою правосуддя.

Конкуренція як спосіб боротьби індивідів за існування, пристосоване до Природи, була усвідомлена значно пізніше, ніж репресія. Саме слово конкуренція виникло для позначення особливого способу боротьби індивідів у суспільстві за своє існування, що полягає в прагненні кожного індивіда більше пристосуватися до умов соціального обміну, чим інші. Той факт, що Чарльз Дарвін обґрунтував також наявність конкуренції як способу боротьби за існування нижчій, біологічній формі Природи, як й вищої, соціальної, доводить істинність уявлень про конкуренцію як спосіб боротьби індивідів за своє існування в умовах соціального обміну. У своїй концепції боротьби за існування в біологічній формі Природи Ч.Дарвін розглядав конкуренцію як такий, що приводить до природного добору засіб пристосування й удосконалювання живих організмів [132].

При цьому в системі способів боротьби за існування він убачає розходження між способом боротьби "конкурентів" і способом боротьби "ворогів" [133], які доповнюють один одного.

Оскільки спосіб конкуренції припускає пристосування організмів до Природи, а воронування –репресію як реакцію на агресію, то, виходячи із принципу соціального натуралізму можна помітити, що дарвінівська концепція боротьби за існування в біологічній формі Природи припускає існування конкурентно-репресивної моделі боротьби за існування в соціальній формі Природи. Розвиваючи концепцію Ч.Дарвіна, сучасний етолог лауреат Нобелівської премії Конрад З.Лоренц у своїх спостереженнях за тваринами виявляє нові підтвердження того, що боротьба за існування в біологічній формі Природи відбувається способом конкуренції й способом репресії. Зокрема, спостерігаючи за способом життя зграї галок, що відрізняються дуже розвиненим суспільним інстинктом, він помітив, що "галки правильно визначали порушника порядку й ґрунтовно карали його, якщо він наполягав у своїх домаганнях" [134].

Таким чином, вищевикладене вказує на наявність у тваринному світі конкуренції й репресії як способів боротьби за існування, що мають біологічну форму. Якщо виходити із принципу соціального натуралізму, то це означає, що в людському світі конкуренція й репресія як способи боротьби за існування теж існують, але мають уже іншу – соціальну форму. Цей висновок і служить обґрунтуванням для побудови конкурентно-репресивної моделі боротьби за існування в людському суспільстві, у тому числі й конкурентно-репресивної моделі протидії злочинності.

Значення конкурентно-репресивної моделі протидії злочинності полягає в тім, що вона відкриває шлях для освоєння нових ресурсів у протидії злочинності, пов'язаних із введенням у систему засобів цієї протидії конкуренції. Виходячи із зазначеної моделі, можна сформулювати наступне кримінологічне правило: злочинця потрібно не тільки карати, - з ним потрібно ще й конкурувати в процесі соціальної конкуренції.

Лише під впливом соціальної конкуренції з конкурентноздатними людьми, що не є злочинцями, людина, що має свободу волі у формі сваволі (у тому числі й покарані злочинці) може виправитися, тобто позбутися форми сваволі, тому що тільки виправившись, вона стане конкурентноздатною. Звичайно ж, для цього потрібно, щоб у суспільстві були люди, здатні конкурувати зі злочинцями в боротьбі за соціальне існування, примушуючи останніх виправлятися через конкуренцію.

Співвідношення між репресією й конкуренцією в системі протидії злочинності таке, що роль, яку грає репресія, припускає роль, яку грає конкуренція, і навпаки. Роль покарання як карального засобу протидії злочинності полягає в тім, що воно, наводячи страх, придушує прояв у поведінці свободи волі людини, яка має форму сваволі, тому що, задовольняючи такою свавільною поведінкою свої потреби, людина зазіхає на безпеку людей.

Вплив репресії змушує людину, свобода волі якої перебуває у формі сваволі, пристосовуватися до законів Природи через соціальну конкуренцію яка реформує її волю, усуваючи форму сваволі.

Інакше кажучи, роль покарання як карального засобу протидії злочинності полягає в тім, щоб страхом змусити свавільну людину піддатися впливу соціальної конкуренції як некарального засобу протидії злочинності, що виправляє цю людину тим, що усуває в неї свободу у формі сваволі, але не обмежує її волю.

Таким чином, зчленування ("стикування") репресії й конкуренції в системі протидії злочинності визначається наступним способом: залякати покаранням, щоб виправити конкуренцією. Тільки конкуренція злочинцям з боку конкурентноздатних незлочинців може злочинців виправити, тому що інакше вони не зможуть вижити в боротьбі за існування.

Що ж створює людей, здатних конкурувати зі злочинцями в боротьбі за соціальне існування? Відповідно до принципу соціального натуралізму таку конкурентноздатність люди можуть здобувати єдиним шляхом –пристосовуючись до законів Природи через соціальний обмін, і зокрема через підприємництво. Будучи соціальним каналом пристосування до Природи, підприємництво задає волі й свідомості людини таку форму, що формує дві властивості, які роблять її конкурентноздатною:

1) моральність;

2) силу (фізичну або психічну).

Без підприємництва аморальні люди стають сильними, моральні ж - слабкими, тобто стає неможливою сама конкуренція з боку незлочинців злочинцям, і тому останні виявляються поза конкуренцією, "монополізуючи" у суспільстві й вводячи його в такий спосіб у стан, що ми називаємо криміналізмом.

Для боротьби за існування Природа створила закон гармонізації моральності й сили через конкуренцію. На існування його біологічної форми вказують, зокрема, спостереження Конрада З.Лоренца. "Звичайно, -пише він, - вроджені, закріплені спадковістю стримуючі механізми, що перешкоджають тварині без розбору застосовувати свою зброю проти інших особин свого виду – це лише зовнішній аналог, у найкращому разі віддалений провісник суспільної моралі людини... Коли в ході своєї еволюції тварини здобувають небезпечну зброю, за допомогою якої індивідуум може одним ударом убити іншого собі подібного, одночасно з метою збереження виду розвиваються й особливі стримуючі механізми, що перешкоджають неспіврозмірному використанню такої зброї"[135]. У людському суспільстві, описаний Конрадом З.Лоренцом стримуючий механізм, розвившись у феномен, що називається мораллю, перешкоджає невиправданому (протиприродному) використанню сили в умовах суспільного життя людей.

Про чинність закону гармонізації моральності й сили через конкуренцію свідчать спостереження іншого лауреата Нобелівської премії Ф.Хайєка, який знаходить, що норми моралі, котрі управляють застосуванням сили в умовах суспільства, утворюються завдяки соціальній конкуренції. Він пише: "Як правило, людям важко повірити, що в нас немає моральних принципів, що дозволяють вирішувати такі питання (автор має на увазі питання справедливості - А.К.), - якщо й не абсолютно надійно, то, принаймні, більш задовільно, ніж вони вирішуються в конкурентній системі... Ті стандарти, які в нас є, породжені конкурентною системою й не можуть не зникнути разом з нею" [136].

Відповідно до закону гармонізації моральності й сили, Природа забезпечує виживання у боротьбі за існування у всіх її формах не тим індивідам, хто сильний, але аморальний, і не тим, хто моральний, але неспроможний, а тим, хто моральний і сильний. Цей закон указує на сумісність моральності й сили, і на те, що ця сумісність можлива завдяки соціальній конкуренції, що пристосовує індивідів до законів Природи й усуває їхню сваволю. Через соціальну конкуренцію моральність здобуває властивість забезпечувати нормальність сили, а сила – нормальність моралі.

Таким чином, моральність і сила сумісні, і, сполучаючись, вони створюють конкуренцію всім формам зла, що існує на світі (у тому числі й злочинності), які породжуються сваволею, що спричиняє дисгармонію моральності й сили. Закону гармонізації моральності й сили суперечить рівною мірою як перебільшення ролі сили за рахунок моральності, ролі моральності за рахунок сили, так і применшення.

Проте боротьба за існування припускає також дисгармонію моральності й сили, що проявляється в перебільшенні одного й приношенні іншого. Давньогрецький поет Гесіод (8 - 7 ст.ст. до н.е.) пророкував настання віку, у якому "Правду замінить кулак. Міста підпадуть пограбуванню. І не збудить ні в кому поваги ні клятвохранитель, ні справедливий, ні добрий. Скоріше нахабі й лиходієві стане пошана віддаватися. Де сила, там буде й право" [137].

Пізніше філософ Каллікл (прибл. Кінець V ст. до н.е.) уже констатував, що: "Якщо глянути на міста й народи в цілому, - видно, що ознака справедливості така: сильний повеліває слабким і шанується вище слабкого. Подібні люди діють згідно із самою природою права" [138]. Відомо також, що в XІ-XІІІ століттях існувало так зване "кулачне право" – право сильного.

Н.Макіавеллі (1469-1527 р.р.) уже явно допускав у політичній боротьбі аморалізм, якщо він робив політика більш сильним [139]. Але не тільки у світському житті є зразки підпорядкування моральності силі, - вони чужі й релігійній організації. Так, чернечий орден єзуїтів був заснований на культивуванні псевдоморальності, що обслуговує силу, що благословляється за допомогою цієї псевдоморальності на будь-які злочини заради «слави божої».

У юриспруденції німецький юрист Р.Ієринг, слідом за Бісмарком, стверджував, що "право – це політика сили", маючи на увазі силу, незчленовану з моральністю в єдину систему. Крайньою формою дисгармонії моральності й сили є, мабуть, філософія імморалізму Ф.Ніцше, яка полягає в тім, що в повсякденному житті, щоб бути сильним, потрібно бути вільним від моральності, моральність же – це доля лише слабких; вона винайдена слабкими в боротьбі проти сильних. «В сутності в моєму слові іммораліст, - писав Ф.Ніцше, - містяться два заперечення. Я заперечую, по-перше, тип людини, що дотепер вважався найвищим, добрих, доброзичливих, благодійних; я заперечую, по-друге, той рід моралі, що, як мораль, досяг значення й панування, - мораль декадансу, говорячи конкретніше, християнську мораль" [140].

Апології сили протистоїть апологія моральності, яка розвивається християнством, що сформувало принцип нечиненння спротиву злу силою, котрий означає, очевидно, що злу потрібно противитися самою лише моральністю.

Варто визнати, що зворотною стороною протиставлення сили моральності й моральності - силі, що культивує дисгармонію між ними, є те, що воно сприяє утвердженню дійсної ролі моральності й дійсної ролі сили, створюючи таким чином, передумови для їхньої гармонізації.

Моральність дійсно може стояти на шляху нормальної сили, перешкоджаючи їй, але не будь-яка моральність (як думав Ф.Ніцще), а лише свавільна, тобто та, що суперечить законам Природи. Сила дійсно може протистояти нормальній моральності, але не будь-яка сила, а лише свавільна, тобто та, що суперечить законам Природи. Нормальна, тобто природна, відповідна законам Природи, моральність не робить людину слабкою, а нормальна, тобто природна, відповідна законам Природи, сила не робить людину аморальною.

При ближчому розгляді співвідношення моральності й сили в житті людей можна виявити три такі його різновиди:

1.Сила без моральності. Це прояв сваволі багатія, що займається псевдопідприємництвом (тобто підприємництвом, не угодженим із природним законами суспільного життя людей).

2.Моральність без сили. Це прояв сваволі бідняка, що не займається ні підприємництвом, ні псевдопідприємництвом.

3.Моральність і сила. Це прояв нормальної волі людини, що займається підприємництвом, погодженим із законами Природи.

Варто мати на увазі, що Природа забезпечує виживання не тим, хто сильний, але аморальний, і не тим, хто моральний, але неспроможний, а тим, хто моральний і сильний. Цей закон виживання й створює конкурентноздатність "класу незлочинців" в "класовій" боротьбі із "класом злочинців".

Таким чином, розгляд ролі репресії й ролі конкуренції відповідно до конкурентно-репресивної моделі протидії злочинності вказує на те, що суспільство може й повинне протиставити злочинцеві дві фігури: суддю, що карає його, і підприємця, що конкурує з ним. Як показує досвід боротьби зі злочинністю в колишньому СРСР, спроби замінити фігуру підприємця фігурою тоталітарного контролера в тоталітарному суспільстві приводять до пригнічення свободи волі всіх громадян (і свавільних, і несвавільних), роблячи суспільство хворим, і такою ціною - малокримінальним.

Розглядаючи відповідно до цього протидію злочинності в Україні, можна помітити наступне. У посттоталітарній Україні на даний час:

1) немає досить розвиненого соціального обміну, зокрема ринкового підприємництва, погодженого із законами Природи;

2) немає тоталітарного контролю, що є сурогатом (замінником) зазначеного підприємництва.

Таким чином, сьогодні в Україні кримінальне покарання позбавлене зчленування з підприємницькою конкуренцією, а також її сурогатом –тоталітарним контролем, цим визначається криза кримінального покарання, що проявляється у втраті ним своєї ролі – породжуючи страх, підштовхувати свавільних людей до участі в боротьбі за існування у формі конкуренції з підприємцями, конкурентноздатність яких полягає в тім, що в них моральність і сила гармонізовані. Таке покарання лише залякує, але не підштовхує до виправного впливу некаральних засобів протидії злочинності, які сьогодні в Україні відсутні поки ще.

Результатом відсутності в системі протидії злочинності конкуренції і її сурогату – тоталітарного контролю, є занурення суспільства в стан криміналізму. Він характеризується наступними ознаками. Оскільки в суспільстві немає умов для заняття підприємництвом, погодженим із законами Природи (але є умови для заняття псевдопідприємництвом), людям у боротьбі за існування, щоб вижити, залишається переступати закони, інакше вони самі стають жертвою тих, хто переступає закони. Злочинцями стають ті, хто аморальний, але сильний, жертвами - ті, хто моральний, але слабкий, тобто відбувається те, що й має відбуватися при дисгармонії моральності й сили, яка виникає при неможливості заняття людей підприємництвом, що гармонізує моральність і силу між собою.

У суспільстві, що перебуває в стані криміналізму, незлочинці неконкурентоспроможні, тому злочинці перебувають поза конкуренцією, а репресія не тільки не може компенсувати її відсутність, але й втрачає через це свою роль, стаючи залякуванням заради залякування, і тому неспроможною, неповноцінною. Якщо невигідно бути чесним, а щоб вижити, потрібно переступати закони, то відбувається своєрідна інфляція кримінального покарання, і тому ніякі маніпуляції (пом'якшення або ужорсточення) з ним не можуть впливати на злочинність.

Без підприємницької конкуренції не можлива сама правова держава, тому що в цьому випадку право нездатне грати свою природну роль.

Відповідно до конкурентно-репресивної моделі вийти із цього стану українське суспільство може лише шляхом розвитку підприємницької конкуренції, що має антикриміногенну властивість. Тоді й кримінальне покарання зможе грати властиву йому роль у системі засобів протидії злочинності. Це ж надає ефективність і засобам, що сприяють протидії злочинності - виховним, медичним і т.п.

З конкурентно-репресивної моделі протидії злочинності також виявляється, що каральні засоби протидії злочинності ніколи не можуть вичерпати своєї ролі. Спроба їх витиснути некаральними засобами була б проявом волюнтаризму й утопізму. Каральні засоби будуть удосконалюватися, пристосовуючись до нових умов життя суспільства, але не можуть зжити себе.

Таким чином, кримінальне покарання може грати свою справжню, тобто природну, роль лише в сполученні з конкуренцією відповідно формулі "конкуренція+репресія". Для подолання криміналізму в Україні повинна бути створена нова модель протидії злочинності. Концепцію цієї моделі варто обґрунтовувати на тім, що злочинність – це прояв сваволі людей, яка виникає там і тоді, де й коли не діє ринок, як форма соціального обміну, що має властивість узгоджувати людську волю із природними законами суспільного життя. Причому ця властивість є лише у справжнього (природного) ринку, коли вигідно бути чесним.

Виходячи із цього, слід розрізняти два типи злочинності: І тип – злочинність суспільств, що мають так званий цивілізований ринок (коли чесним бути вигідно); ІІ тип – злочинність суспільств, що не мають цивілізованого ринку.

Перший тип злочинності характеризується тим, що за наявності протидії з боку ринку вона піддається контролю з боку держави. Другий тип злочинності характеризується тим, що за відсутності протидії їй з боку ринку вона не піддається контролю з боку держави. Оскільки в Україні поки що немає природного, тобто такого, що узгоджується із законами соціальної природи, ринку, коли чесним бути вигідно, то має місце злочинність другого типу, що проявляється у вигляді криміналізму.

Першочергове завдання в сфері протидії злочинності полягає у тому, щоб перевести злочинність із ІІ типу на І тип. І зробити це можливо лише за допомогою розвитку цивілізованого ринку. Ринок має природну властивість обмежувати злочинність берегами й направляти її в визначений для неї природою суспільства канал, у якому вона стає доступною для контролю, тобто для адекватного реагування з боку держави, її кримінальної юстиції. Інакше кажучи, ринок має властивість каналізувати злочинність, без чого вона стає безмежною і не піддається контролю з боку держави. Зміст протидії злочинності має виводиться з того, що ліквідувати злочинність не дано жодному суспільству, але каналізувати й контролювати її за допомогою конкуренції й репресії може й повинне будь-яке суспільство.

Місце й роль кримінального покарання в протидії злочинності варто визначати відповідно до викладеної моделі. Це дозволить зробити його ефективним засобом протидії злочинності, властивим "природній" державі, тобто державі, що існує за законами соціальної форми природи..

КРИМІНАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ: ГЕНДЕРНИЙ АСПЕКТ

Конституція України 1996 року створила належну основу для рівності прав чоловіка і жінки. Вона, зокрема, визначила, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками статі.

Чинне законодавство має реалізувати це конституційне положення. Проте, як виявляється, при реалізації його у законодавстві, виникає потреба у новій методології вирішення гендерних проблем. Це стосується і реалізації вказаного конституційного положення в кримінальному законодавстві.

При гендерному аналізі КК України слід мати на увазі, що гендерний аспект має два зрізи:

1) гендерна рівність в плані кримінальної відповідальності злочинців чоловічої і жіночої статі;

2) гендерна рівність в плані кримінально-правової охорони потерпілих чоловіків і жінок від злочинних посягань.

Крім того, слід мати на увазі також необхідність розглядати гендер в двох планах: в плані його відображення в чинному кримінальному законодавстві і в плані його відображення в практиці застосування чинного законодавства.

Виходячи з цього, слід зазначити наступне. Кримінальний кодекс України в цілому належним чином реалізує гендерні принципи, сформульовані в Конституції України та в міжнародно-правових документах. Зокрема, в ст.161 КК України передбачається кримінальна відповідальність за „пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками... статі...”. Проте КК України має також недоліки, котрі зумовлюють порушення гендерної рівності.

На нашу думку, сьогодні в правознавстві не існує поки що належним чином розроблених теоретичних засад, які б дозволили дати відповідь на одне із основних гендерних питань: як слід забезпечити рівність прав чоловіків і жінок, які не є однаковими за своєю біологічною природою? Крім того, виникає також інше питання: чи зумовлює біологічна відмінність між чоловіком і жінкою існування двох видів права взагалі – „чоловічого права” і „жіночого права”? Наприклад, можливо потрібні два кримінальні кодекси – окремо для жінок і чоловіків або окремі статті в Особливій частині КК України для жінок, які б встановлювали іншу кримінальну відповідальність жінок на відміну від чоловіків? Чи може слід іти іншим шляхом, щоб відобразити природну відмінність між жінкою і чоловіком в праві? Який це шлях?

Відповіді на ці питання потрібні для того, щоб забезпечити права людини, в тому числі і в сфері кримінальної юстиції.

На нашу думку, досить ефективним для вирішення зазначених питань може виявитись так званий принцип соціального натуралізму (тобто принцип визнання природності соціального).

Принцип соціального натуралізму полягає в тому, що поряд з фізичною формою природи і біологічною формою природи визнається існування соціальної форми природи, яка є вищою формою розвитку фізичної та біологічної форм природи[141]. З цього принципу випливає:

1. Біологічну різницю між чоловіком і жінкою неможливо усунути соціальним вирівнюванням.

2. Соціальну рівність чоловіка і жінки не можна порушувати через біологічну різницю.

Принцип соціального натуралізму дозволяє належним чином оцінити також роль психоаналітичної концепції, запропонованої З. Фрейдом, в методології гендерного аналізу кримінального права. Ця концепція настільки проникла в сучасні спеціальні теорії, що ігнорувати її неможливо.

Проблему співвідношення в гендері маскулінності і фемінності сучасний словник з психоаналізу тлумачить наступним чином: “Маскулінний, маскулінність (masculine, masculinity) стосується партнерів по поведінці, настановах тощо, які розглядаються в якості психологічних вторинних статевих ознак чоловіка. Класичній теорії властиво припускати наявність невід’ємного внутрішнього зв’язку маскулінності з активністю, агресивністю, садизмом та суперництвом... Фемінний, фемінність (feminine, feminity) стосуються партнерів по поведінці, настанов тощо, які вважаються психологічними вторинними статевими ознаками жінки. Класична теорія схильна вважати, що фемінність має суттєвий зв’язок з пасивністю та мазохізмом, і жіноча психологія центрується навколо труднощів, пов’язаних з прийняттям безпорадної позиції”[142].

В цьому формулюванні досить вдало представлено положення фрейдизму, які мають відношення до гендерної проблематики. На думку З. Фрейда, “психоаналіз можна застосовувати до історії культури, науки про релігії і міфології точно так само, як до вчення про неврози”. Більше того, З. Фрейд вважав, що психоаналіз покликаний спричинити третю і найсуттєвішу революцію в світогляді, після коперніканства і дарвінізму.

Заслугою З. Фрейда є те, що він, - в розвиток дарвінізму, - своїми дослідженнями прокладав шлях до пізнання ролі факторів, що відносяться до біологічної природи чоловіка і жінки, в соціальному житті людей. В гендерному аспекті пізнання ролі зазначених факторів надзвичайно важливе для адекватного правового регулювання соціальної поведінки жінок і чоловіків.

Однак, попри цю заслугу, слід зазначити, що З. Фрейд припустився помилки, приписуючи неусвідомлюваним феноменам психіки чоловіка і жінки, які мають біологічну природу, антисоціальний характер. З цього З. Фрейд робив висновок, що ці феномени приречені пригнічуватися в умовах суспільного життя людей.

Згідно принципу соціального натуралізму (який полягає у визнанні усього соціального формою природи, що утворюється в результаті розвитку біологічної форми природи) біологічне має не антисоціальний, а протосоціальний характер, тобто, біологічна природа є “матерією”, з якої утворюється соціальна форма. Отже, не усі взагалі сексуальні інстинкти чоловіків і жінок мають пригнічуватися державою, правом, мораллю, релігією, мистецтвом, як думав З. Фрейд, а лише ті, що проявляються протиприродно, у вигляді збочень, тобто, ті, що є проявом сваволі людини. З. Фрейд, очевидно, не розумів, що зазначені соціальні інституції покликані, навпаки, – забезпечувати, а не пригнічувати свободу природних проявів сексуальності чоловіків і жінок, без чого неможливим є нормальне життя людей в суспільстві.

Таким чином, фрейдизм може бути придатним як методологія гендерних досліджень в тих межах, в яких він не суперечить принципу соціального натуралізму. Зокрема, що стосується гендерних досліджень кримінального права, то продуктивною може бути ідея З. Фрейда щодо того, що соціальна поведінка чоловіка і жінки не може не залежати тією чи іншою мірою від їх сексуальної природи. Тому в гендерному аналізі кримінального права має звертатися увага на те, що кримінальне право повинно адекватно реагувати на поведінку чоловічу і поведінку жіночу, виходячи з того, що ця поведінка зумовлюється особливостями сексуальної природи чоловіка і жінки.

На нашу думку, принцип соціального натуралізму при його застосуванні в гендерній проблематиці дає можливість сформулювати так званий принцип гендерної адекватності. Згідно з цим принципом біологічні особливості чоловіка і жінки не повинні нівелюватися в праві шляхом створення привілеїв чоловікам чи жінкам, а мають враховуватись шляхом забезпечення адекватності ставлення суспільства до природних особливостей чоловіка і жінки. Зокрема, здатність жінки народжувати дітей потребує не створення привілеїв для жінки, а лише адекватного ставлення суспільства до цієї здатності. Так само можна говорити про певні особливості біологічної конституції чоловіків.

Відповідно до принципу соціального натуралізму той факт, що жіноча і чоловіча злочинність співвідносяться як 1:6, може бути пояснений наступним чином. Біологічна природа жінок і чоловіків в сучасних умовах впливає на кримінальну активність таким чином, що прояви цієї активності у вигляді вчинення злочинів мають співвідношення 1:6.

На нашу думку, з цього випливає наступне:

1. Співвідношення кримінальної активності жінок і чоловіків 1:6 в Україні сьогодні може служити також показником соціальної активності жінок і чоловіків взагалі. Тобто, в Україні в сучасних умовах соціальна активність жінок і чоловіків співвідноситься як 1:6. Інакше кажучи, чоловіки соціально активніші за жінок в 6 разів, і це за законами соціології проявляється і в сфері кримінальної активності, як специфічної форми проявів соціальної активності взагалі.

2. Будь-які зміни в співвідношенні соціальної активності жінок і чоловіків закономірно потягнуть за собою зміни співвідношення жіночої і чоловічої злочинності. З цього можна прогнозувати, що, наприклад, реалізація в суспільстві принципу „50:50” призведе до того, що жіноча і чоловіча злочинність матиме таке саме співвідношення „50:50”. Ця закономірність має відповідним чином враховуватись.

На наш погляд, з допомогою принципу соціального натуралізму має бути створена концепція гендерного розвитку кримінального законодавства України.

Основні її положення можна викласти наступним чином.

1. Гендерний розвиток кримінального законодавства України має відбуватися у відповідності із ст.24 Конституції України, згідно з якою не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками статі. Отже, в КК не може бути так званих “привілейованих норм”, “привілейованої кримінальної відповідальності” для жінок, так само як і для чоловіків, виходячи з їх біологічних особливостей.

2. Соціальну рівність чоловіка і жінки неможливо забезпечити правовими засобами, ігноруючи біологічну різницю між ними.

3. Психофізіологічні (біологічні) особливості жінок в праві, в тому числі кримінальному, мають враховуватися не безпосередньо, а лише опосередковано, в їх соціальних проявах, тобто за їх соціальними наслідками.

4. Біологічна відмінність між чоловіком і жінкою має враховуватися в праві, в тому числі кримінальному, не шляхом створення привілеїв чи обмежень за ознаками статі, а шляхом врахування того, як ця відмінність проявилася в поведінці людини, і як вона може вплинути на досягнення мети покарання.

5. При вирішенні питання про співвідношення кримінальної відповідальності чоловіків і жінок треба йти не шляхом створення так званих статевих привілеїв, а шляхом гендерної адекватності відповідальності та індивідуалізації покарання.

6. Виходячи з природно-правового принципу заборони зловживання правом, гендерні проблеми в праві, в т.ч. і в Кримінальному кодексі, мають вирішуватися відповідно до правила: жінкам забороняється користуватися своїми правами на шкоду чоловікам, а чоловікам – на шкоду жінкам.

7. Рівні права людини використовуються жінками і чоловіками по-різному через те, що вони відрізняються між собою біологічно. Домагатися однакового використання прав людини жінками і чоловіками було б протиприродно.

8. За умови законодавчого забезпечення рівності можливостей для жінок і чоловіків гендерна рівність залежить від волі і свідомості самих жінок і чоловіків, і найбільше від їх соціальної культури. Саме прояв волі і свідомості жінок і чоловіків у вигляді злочинів має бути єдиною підставою визначення кримінальної відповідальності, а не їх статева приналежність.

9. В концепції протидії дискримінації за ознакою статі слід виходити з того, що з допомогою законодавства (в т.ч. кримінального) можна вирішити лише певну частину проблем, а решта проблем має вирішуватися з допомогою соціальної культури громадян. Це випливає з так званої культурно–правової доктрини забезпечення соціального порядку[143].

10. Для дослідження гендерних аспектів протидії злочинності варто започаткувати новий напрямок в кримінології – гендерну кримінологію.

Саме виходячи з викладених вище підходів має здійснюватись розвиток гендерного змісту кримінального права України. Слід також враховувати сучасні тенденції, що мають місце у співвідношенні жіночої і чоловічої злочинності, а також в забезпеченні кримінально-правової охорони чоловіків і жінок від злочинних посягань. Варто звернути увагу і на ті соціальні умови, в яких діє сучасне кримінальне законодавство України, а саме Кримінальний кодекс України 2001 року.

При гендерній характеристиці чинного Кримінального кодексу України перш за все звертає на себе увагу той факт, що як ознаки суб’єкта злочину, так і ознаки потерпілих від злочинів приводять, як правило, в чоловічому роді. Наприклад, в ч.1 ст.27 КК зазначається, що “співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник”. А в ч. 2 ст. 149, в якій йдеться про торгівлю людьми, вказується на злочинні дії, вчинені щодо “неповнолітнього”, а також ті самі дії, вчинені особою, від якої “потерпілий” був у матеріальній або іншій залежності. Якщо тлумачити ці тексти буквально, то виходить, що виконавцями при співучасті можуть бути лише особи чоловічої статі, так само як і потерпілими у випадку торгівлі людьми. Це саме має місце і в таких статтях КК, як, зокрема, ст.ст. 81, 112, 116, 127, ч. 3 ст. 130, 135, 345, 379 та інших. З нашої точки зору, таке викладення тексту КК “чоловічою мовою” може бути пояснено певною мірою зручністю використання слів у одному роді, а саме – в чоловічому, аби спростити сам текст закону. Однак, варто було б знайти спосіб, в який зазначалося б, що суб’єктами злочинів і потерпілими від злочинів можуть бути як особи чоловічої, так і жіночої статі, крім випадків, про які зазначається спеціально.

Для гендерної характеристики чинного КК України важливе значення має аналіз наступного ряду статей КК України.

Однією з перших в цьому ряді знаходиться ст. 36 КК, в якій регулюються питання необхідної оборони. Відповідно до ч. 1 цієї статті необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Якщо абстрагуватися від того факту, що в стані необхідної оборони чоловіки і жінки за своєю біологічною природою “приречені” неоднаково поводити себе, то може здатися, що дана норма КК забезпечує рівні права чоловіків і жінок на необхідну оборону. Однак, якщо проаналізувати ст. 36 КК, виходячи з того, що чоловіки і жінки за своєю біологічною конституцією мають по-різному реагувати на дії нападника, то стане зрозумілим, що при даній редакції ст. 36 КК жінки фактично опиняються в гіршій ситуації, ніж чоловіки. Вони не можуть так реагувати на агресивні дії нападника як чоловіки, зокрема, через те, що психологічний поріг виникнення почуття страху, заміщення переляку у жінок нижчий, ніж у чоловіків.

Виходячи з цього, можна було б проблему забезпечення рівності в реалізації права на самозахист чоловіка і жінки вирішити так, як це зроблено в § 33 КК ФРН, де зазначено наступне: “Якщо особа перевищує межі необхідної оборони через замішання, страх, переляк, то вона не підлягає покаранню”. Таким чином, законодавець дає можливість врахувати психо-фізіологічні особливості жінки без порушення принципу гендерної рівності: оскільки жінки більш схильні до замішання, страху, преляку, то проявивши ці якості під час самозахисту, вони не будуть підлягати покаранню. На нашу думку, з врахуванням цього слід було б вдосконалити і кримінально – правову норму щодо необхідної оборони, передбачену в ст. 36 КК України. Це сприяло б забезпеченню гендерної рівності в кримінальному праві України.

Важливим в гендерному відношенні є положення ст. 65 КК України, яка визначає загальні засади призначення покарання. Зокрема, в п. 3 ч. 1 ст. 65 зазначається, що суд призначає покарання, враховуючи особу винного. Таким чином, суду надається право і накладається обов’язок при призначенні покарання реалізувати гендерну правосвідомість, що панує в суспільстві.

Узгоджується із сучасною гендерною доктриною і положення п. 4 ч. 1 ст. 66 КК України, згідно з яким при призначенні покарання обставиною, яка пом’якшує покарання, визнається вчинення злочину жінкою в стані вагітності.

Не порушує гендерної рівності також п. 7 ч. 1 ст. 67 КК України, відповідно до якого при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину щодо жінки, яка за відомо для винного перебувала в стані вагітності.

Однак, слід звернути увагу на те, що в ч. 1 ст. 79 КК України має місце положення, яке суперечить ч. 3 ст. 61 КК України. Згідно із ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до вагітних жінок, а в ч. 1 ст. 79 КК йдеться про випадок, коли обмеження волі вагітним жінкам призначається. Очевидно, що ця суперечність не сприяє належному застосуванню звільнення від відбування покарання з випробуванням саме вагітних жінок.

Такими є деякі гендерні аспекти деяких кримінально – правових норм, що відносяться до Загальної частини Кримінального кодексу України.

Здійснюючи гендерний аналіз статей Особливої частини КК України слід зазначити, зокрема, наступне.

Кримінальний кодекс України передбачає підвищену кримінальну відповідальність за вбивство жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності (п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України). Очевидно, що це пояснюється не якимись гендерними привілеями, а потребою кримінально – правового захисту людського плоду, який відповідно до біологічної конституції виношується саме жінкою, а не чоловіком. Тому в даному випадку не можна говорити про існування гендерної нерівності при кримінально – правовому захисті життя людей України.

Особливе місце в чинному Кримінальному кодексі України з точки зору гендерної проблематики займає ст. 117 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини. Відповідно до цієї статті умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Слід підкреслити, що це єдина в чинному Кримінальному кодексі України норма, яка передбачає, що суб’єктом даного злочину може бути лише жінка. Ця норма встановлює нижчий ступінь кримінальної відповідальності за вбивство людини саме для жінки, яка народжує чи тільки що народила дитину. І зумовлене таке зниження відповідальності виключно особливостями біологічної конституції жінки, що природно відрізняє її від чоловіка. Тому і немає підстав вбачати в даному випадку гендерну нерівність. Такий підхід можна, на нашу думку, визначити як реалізацію так званого принципу гендерної адекватності.

Цьому ж принципу гендерної адекватності відповідає, на нашу думку, те, що ст. 121 КК України прямо зазначає, що кримінально караним як тяжке тілесне ушкодження є таке умисне тілесне ушкодження, яке спричинило переривання вагітності. За таке діяння передбачено позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років.

Життя і здоров’я жінки спеціально захищається ст. 134 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за незаконне проведення аборту. Той факт, що лише жінка може визнаватися потерпілою від цього злочину теж відображає принцип гендерної адекватності, який в даному випадку застосовується законодавцем при криміналізації проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти.

Гендерні проблеми виникають, на нашу думку, при характеристиці ч. 2 ст. 135 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за завідоме залишення без допомоги матір’ю своєї новонародженої дитини (якщо матір не перебуває в обумовленому пологами стані, бо тоді можлива відповідальність за ст. 117 КК України). В такій редакції, уявляється, має місце порушення принципу гендерної адекватності, оскільки не можна виключити, що зазначені дії може вчинити, не лише мати, але й батько новонародженої дитини з тих чи інших мотивів.

Виходячи з цього, ми вважаємо за доцільне доповнити відповідним чином ч. 2 ст. 135 КК України, виклавши її в наступній редакції: “Ті самі дії, вчинені матір’ю стосовно новонародженої дитини, якщо матір не перебувала в обумовленому пологами стані, або батьком цієї дитини, караються…” і далі за текстом ч. 2 ст. 135 КК України.

Аналіз ст. 136 КК України дозволяє зробити висновок, що в ній недостатньо реалізований принцип гендерної адекватності. На нашу думку, в ній не передбачена кримінальна відповідальність за ненадання допомоги вагітній жінці, якщо це спричинило тяжкі наслідки для плода. В зв’язку з цим варто було б, керуючись принципом гендерної адекватності, викласти ч. 1 ст. 136 КК в наступній редакції: “Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, або вагітній жінці, яка потребує допомоги для збереження життя чи здоров’я плода, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан чи таку потребу належним установам чи особам, якщо це спричинило тяжкі наслідки, карається...” Наприклад, така кримінальна відповідальність мала б наступати у випадках, коли водій транспортного засобу не надав допомогу вагітній жінці, внаслідок чого плід загинув.

Подібним чином мав би реалізуватися принцип гендерної адекватності в ст. 139 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за ненадання допомоги хворому медичним персоналом.

На нашу думку, кримінальна відповідальність медичного персоналу має наступати не лише за ненадання допомоги хворому, якщо для нього це могло мати тяжкі наслідки, а й у випадку, коли не надається допомога вігітній жінці, якщо це може мати тяжкі наслідки для плода.

Як показує гендерний аналіз чинного КК України, зустрічаються випадки, коли наміри забезпечити гендерну рівність в КК реалізуються невдало. Це, зокрема, стосується ст. 152 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за зґвалтування. За цією статтею передбачається кримінальна відповідальність за “зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи”.

Виходячи з того, що і чоловік, і жінка є особою, виходить, що потерпілою особою від зґвалтування може бути однаково як особа жіночої статі, так і особа чоловічої статі. В ч. 3 цієї статті прямо зазначається, що зґвалтування може мати місце як щодо “неповнолітньої”, так і щодо “неповнолітнього”.

Зазначене вказує на те, що законодавець в Кримінальному кодексі України 2001 року передбачив кримінальну відповідальність за “зґвалтування” особи чоловічої статі, тоді як в КК 1960 року такого не передбачалося. Оцінюючи цей крок законодавця, слід зазначити, що в даному випадку законодавець припустився невиправданої гендерної зрівн

Поиск по сайту: