Тема 10. Инвестиционное право

Инвестиции, в соответствии с ФЗ от 15 июля 1998 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной

деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"

(ред. ФЗ от 1 декабря 1999 г.),103 определяются как денежные средства, ценные бумаги,

иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную

оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях

получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Вложение инвестиций не самоцель, а лишь средство достижения экономической

эффективности, на основе которой могут быть решены многообразные экономические и

социальные задачи. При оценке инвестиций (инвестиционных проектов) необходимо

учитывать финансовые последствия реализации инвестиций, социальную эффективность,

т.е. финансовые последствия инвестиционных вложений для местного, регионального и

федерального бюджетов; сравнительную экономическую эффективность, объективно

характеризующую преимущества данного инвестиционного проекта.

Капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в

том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое

перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования,

99 СЗ РФ. – 1995. – № 31. – ст. 2990.

100 СЗ РФ. – 2001. – № 7. – ст. 617.

101 СЗ РФ. – 1995. – № 26. – ст. 2399.

102 СЗ РФ. – 1998. – № 22. – ст. 2331.

103 СЗ РФ. 1999. № 9, ст. 1096; СЗ РФ. 2000. № 2, ст. 143.

инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Объектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных

вложений являются вновь создаваемые и (или) модернизируемые основные фонды и

оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги,

целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты

собственности, имущественные права и права на интеллектуальную собственность.

Запрещаются капитальные вложения в объекты, создание и использование которых

не соответствуют законодательству Российской Федерации и утвержденным в

установленном порядке стандартам (нормам и правилам).

В зависимости от источников финансирования выделяют: государственные,

муниципальные, отраслевые, частные, смешанные инвестиции.

В зависимости от объектов инвестиций выделяют прямые (реальные) инвестиции в

объекты отраслей реального производства; портфельные инвестиции в ценные бумаги;

интеллектуальные инвестиции в науку, приобретение патентов и т.д.

Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных

вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы,

заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в

объект предпринимательской деятельности на территории России в виде объектов

гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты

гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте РФ в соответствии с

федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и

валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку,

исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную

собственность), а также услуг и информации. Такое определение дает ФЗ от 9 июля 1999

г. № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации."104 Этот же закон

вводит понятие "прямая иностранная инвестиция," под которой понимает приобретение

иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном

(складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на

территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с

гражданским законодательством РФ; вложение капитала в основные фонды филиала

иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на

территории иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга)

оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры

внешнеэкономической деятельности СНГ, таможенной стоимостью не менее 1 млн.

рублей. Определение иностранной инвестиции очень широкое и включает в себя любое не

запрещенное законодательством вложение капитала в объекты на территории России.

Судя по определению, закон должен регулировать все иностранные инвестиции, за четко

определенными исключениями. Но наиболее существенные для субъектов

инвестиционной деятельности нормы (например, "дедушкина оговорка")

распространяются только на один из видов прямых инвестиций, а именно, участие в

приоритетном инвестиционном проекте.

Имеющееся в ФЗ определение прямых инвестиций более узкое, по сравнению с

традиционным определением в правовой теории и в некоторых нормативных актах

(например, в ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле")105. Определение не

дает возможности разграничить прямые и портфельные инвестиции. Кроме того, хотелось

бы обратить внимание на то, что не был учтен международный опыт определения прямых

инвестиций. Так, Международный Валютный Фонд рекомендовал понимать под прямым

инвестированием "капиталовложение, которое производится с целью приобретения

104 СЗ РФ. 1999. № 28, ст. 3493.

105 Российская газета, 4 ноября 1992 г.

долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной

инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в

управлении предприятием"106.

Правовое регулирование иностранных инвестиций на территории России

осуществляется указанными выше и иными федеральными законами, подзаконными

нормативными правовыми актами, а также международными договорами РФ. Например,

ФЗ от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции,"107 принятый в

развитие законодательства в области недропользования и инвестиционной деятельности,

устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления

российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья

на территории РФ, а также на континентальном шельфе и в пределах исключительной

экономической зоны РФ на условиях соглашений о разделе продукции.

Субъекты РФ также вправе принимать законы и иные нормативные акты,

регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а

также к совместному ведению РФ и ее субъектов, в соответствии с федеральным

законодательством. До вступления в силу ФЗ от 9 июля 1999 г. иностранные инвестиции

регулировались Законом РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" от 4 июля 1991

г.108 Принятие нового ФЗ было вызвано тем, что Закон 1991г. устарел и реально не

отвечал потребностям экономики.

Новый ФЗ определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на

инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской

деятельности иностранных инвесторов на территории РФ. Закон направлен на

привлечение и эффективное использование в экономике РФ иностранных материальных и

финансовых ресурсов, передовой техники и технологии, управленческого опыта,

обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение

соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права

и международной практике инвестиционного сотрудничества. Но, к сожалению, новый ФЗ

вызывает критические замечания многих специалистов.109 Основные положения в нем

иногда разъясняются нечетко; Закон носит фрагментарный характер и затрагивает лишь

часть отношений, возникающих в процессе иностранного инвестирования. Кроме того,

наиболее важные положения ФЗ (приоритетные проекты, стабилизационные оговорки,

аккредитация филиалов и др.) не являются нормами прямого действия и могут

применяться только после издания подзаконных нормативно-правовых актов.

Нужно отметить, что большинство развитых стран мира не имеют специального

законодательства об иностранных инвестициях, так как в условиях развитой рыночной

экономики введение особого правового режима для иностранных субъектов в какой-то

мере затрагивало бы права национальных субъектов. Поэтому в США, Германии, иных

странах на иностранных инвесторов распространяется общий (национальный) режим

инвестирования. Специальное законодательство об иностранных инвестициях существует

в основном в странах с развивающейся экономикой (например, в Иране, странах

Латинской Америки, странах бывшего СССР) и преследует две цели - привлечение

иностранного капитала в экономику и установить режим протекционизма отечественным

производителям. Специальные инвестиционные кодексы или законы были приняты в 51

государстве, среди них 28 африканских, 9 азиатских, 6 европейских и 8

латиноамериканских.110 Примером принятия такого кодекса в стране СНГ может быть

106 См.: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской

Федерации" // Законодательство. 1999. № 11.

107 СЗ РФ. 1996. № 1, ст. 18.

108 Ведомости РСФСР. 1991. № 29, ст. 1008.

109 См., например, David M. Wack Russia's New Foreign Investment Law/ BNA's Eastern Europe Reporter/ 8/99,

The New Russian Foreign Investments Law/ Tax and Legal Alert Arthur Anderson. Issue 14, July 29, 1999.

110 Информация International Center for Settlement of Investment Disputes. Цит. по: Кучер А.Н., Никитин М.С.

Указ. соч.

Белоруссия. 30 мая 2001г. принят Инвестиционный кодекс Республики Беларусь111,

который вступил в силу с 9 октября 2001 г. Отметим, что данный документ касается не

только иностранных инвестиций, а инвестиций вообще.

Россия, хотя не приняла кодекс, пока еще не может позволить себе регулирование

иностранных инвестиций общим законодательством. Однако с учетом несовершенства

имеющегося российского закона подход Беларуси представляется достаточно

продуманным. Возможно, России следует пойти по такому же пути и принять

кодифицированный акт, подробно регламентирующий все нюансы инвестиционной

деятельности.

Иностранные инвесторы. В соответствии со ст. 2 ФЗ от 9 июля 1999 г. к

иностранным инвесторам относятся:

 иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого

определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено,

и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства

осуществлять инвестиции на территории РФ;

 иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом – с теми же

условиями;

 иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность

которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства,

и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства

осуществлять инвестиции на территории РФ;

 лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами РФ,

гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с

законодательством государства его постоянного места жительства, и который вправе в

соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на

территории РФ;

 международная организация, которая вправе в соответствии с

международным договором РФ осуществлять инвестиции на территории РФ; иностранные

государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

В целом перечень лиц, способных выступать в качестве инвестора, практически не

изменился по сравнению с перечнем Закона 1991г. Есть лишь одно дополнение – в

перечень включили организации, не являющихся юридическими лицами по

законодательству страны их создания.

Филиалы иностранных юридических лиц в РФ не признаются юридическими

лицами и не считаются самостоятельными иностранными инвесторами. Льготы и

ограничения на иностранных инвесторов распространяются непосредственно на головную

организацию, которая несет имущественную ответственность по обязательствам в связи с

деятельностью филиала.

Кроме иностранных инвесторов, закон об иностранных инвестициях в качестве

самостоятельного субъекта инвестиционной деятельности выделяет коммерческие

организации с иностранными инвестициями. Ст. 20 Закона 1999г. устанавливает, что

создание и ликвидация таких организаций осуществляются на условиях и в порядке,

которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами. Закон 1991г.

содержал положение, что организация с иностранными инвестициями считалась таковой в

случае, если иностранный инвестор обладает более 50% уставного капитала организации

(оплаченного в рублях, что долгое время являлось единственно возможной формы оплаты,

за исключением кредитных организаций). Закон 1999г. предусматривает, что российская

компания признается организацией с иностранными инвестициями со дня вхождения в ее

состав иностранного инвестора, независимо от объема иностранного участия. С этой даты

111 Инвестиционный кодекс Республики Беларусь. Минск.: ИПА "Регистр", 2001. – 56с.

организация с иностранными инвестициями подлежит правовой защите и может

пользоваться гарантиями и льготами.

Правовой режим иностранных инвестиций. Закон "Об иностранных инвестициях в

Российской Федерации" (ст.4) устанавливает, что правовой режим деятельности

иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может

быть менее благоприятным, чем режим, предоставленный российским инвесторам. Таким

образом, иностранным инвесторам предоставлен национальный режим.

Изъятия из этого правила, ограничивающие права инвестора, могут

устанавливаться лишь федеральными законами, причем только в той мере, в какой это

необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья,

прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности

государства.

Например, п. 2 ст. 61 Воздушного кодекса РФ112 гласит: "Создание на территории

РФ авиационного предприятия с участием иностранного капитала допускается при

условиях, если доля участия иностранного капитала не превышает 49 процентов уставного

капитала авиационного предприятия, его руководитель является гражданином РФ и

количество иностранных граждан в руководящем органе авиационного предприятия не

превышает одну треть состава руководящего органа." Ст. 15 ФЗ от 12 марта 1999 г. № 69-

ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации"113 вводит правило, что при купле-

продаже акций организации - собственника Единой системы газоснабжения, а также при

проведении других сделок или операций, связанных с изменением собственника

указанных акций, доля акций иностранных граждан или организаций не должна

превышать 20 процентов общего количества обыкновенных акций.

Изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов

могут быть установлены в интересах социально-экономического развития РФ. Виды льгот

и порядок их предоставления устанавливаются законодательством России.

Установлено, что дочерние и зависимые общества коммерческой организации с

иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами,

установленными законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на

территории РФ.

Закон об иностранных инвестициях 1991г. предусматривал обязательную

экспертизу иностранных инвестиционных проектов. Действующий закон такой нормы не

содержит, но некоторые иные нормативные акты продолжают предписывать

обязательное проведение экспертизы иностранных инвестиций. Например, п. 3 ст. 14 ФЗ

"Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных

вложений" устанавливает, что все инвестиционные проекты подлежат экологической

экспертизе в соответствии с законодательством Российской Федерации. Специальные

правила вводит также ФЗ от 19 июля 1995 г. № 174-ФЗ "Об экологической экспертизе."114

Государственные гарантии иностранным инвестициям. "Дедушкина оговорка".

Важнейшей частью законодательства об иностранных инвестициях являются

установленные и обеспечиваемые государством гарантии. Закон об иностранных

инвестициях 1999г. предусматривает различные гарантии.

1. Гарантия правовой защиты деятельности (ст. 5 Закона). Иностранному инвестору

на территории предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, он имеет

право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий

(бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или

должностных лиц этих органов.

2. Гарантия использования иностранным инвестором различных форм (т.е. любых,

не запрещенных законодательством РФ) осуществления инвестиций (ст.6).

112 СЗ РФ. 1997. № 12, ст. 1382.

113 СЗ РФ. 1999. № 14, ст. 1667.

114 СЗ РФ. 1995. № 48, ст. 4556.

3. Гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу.

Иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования)

и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать

свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу (ст.7).

4. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества

иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями

(ст.8).

5. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с

осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ

иностранным инвестором (ст.10). Такие споры разрешаются в соответствии с

международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде

либо в международном арбитраже (третейском суде).

6. Гарантия использования на территории РФ и перевода за пределы РФ прибыли и

других правомерно полученных денежных сумм (ст.11). Иностранный инвестор после

уплаты налогов и сборов имеет право на:

- свободное использование доходов и прибыли на территории РФ для

реинвестирования или для иных, не противоречащих законодательству РФ целей;

- на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других

правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее

осуществленными им инвестициями, в том числе доходов от инвестиций в виде прибыли,

дивидендов, процентов и т.д.

7. Гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы

РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записи на

электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в

качестве иностранной инвестиции (ст.12).

8. Гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13).

9. Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14).

10. Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки,

другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество.

11. "Дедушкина оговорка" (гарантия от неблагоприятного изменения

законодательства, ст. 9).

Именно "дедушкина оговорка" является центральной нормой Закона, это основная

гарантия стабильности для инвестора, предусматривающая, что на протяжении

определенного периода времени на инвестора не распространяются неблагоприятные

изменения в законодательстве, и по отношению к нему продолжают применяться нормы

законодательства, при которых началось инвестирование. Несмотря на важность

соответствующих норм, в Законе они должным образом не проработаны. В

первоначальных проектах Закона об иностранных инвестициях предусматривалось

максимально широкое применение данной гарантии, что могло привести к расширению

прав юридических лиц с минимальным иностранным участием по сравнению с

российскими юридическими лицами. Споры по поводу предоставления данной гарантии

шли на протяжении всего времени работы над законопроектом и окончательная редакция

оформилась буквально перед голосованием по нему.

Описываемая гарантия предполагает, что если:

вступают в силу новые нормативные правовые акты РФ, изменяющие размеры

ввозных таможенных пошлин,115 федеральных налогов116 и взносов в государственные

внебюджетные фонды,117

115 за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов

РФ при осуществлении внешней торговли товарами.

116 за исключением акцизов и НДС на товары, производимые на территории РФ.

117 за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ.

либо вносятся в действующие нормативные правовые акты РФ изменения и

дополнения, приводящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность

иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по

реализации приоритетных инвестиционных проектов, либо устанавливают режим

запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в РФ по сравнению с

совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими на день начала

финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных

инвестиций,

то такие новые нормативные правовые акты, в отношении иностранного инвестора

и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих

приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, не

применяются в течение срока окупаемости инвестиционного проекта (но не более семи

лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций).

Гарантия предоставляется при условии, что товары, ввозимые на таможенную

территорию РФ иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными

инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных

инвестиционных проектов.

Под приоритетным инвестиционным проектом понимается инвестиционный

проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1

млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу ЦБ РФ на

день вступления в силу ФЗ об иностранных инвестициях 1999г.118) или инвестиционный

проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном

(складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями

составляет не менее 100 млн. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной

валюте по курсу ЦБ РФ на день вступления в силу ФЗ об иностранных инвестициях

1999г.), включенные в перечень, утверждаемый Правительством РФ.

"Дедушкина оговорка" распространяется на коммерческую организацию с

иностранными инвестициями, если доля (доли, вклад) иностранных инвесторов в

уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 процентов, а

также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую

приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли (долей, вклада) иностранных

инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.

Описываемые гарантии не распространяются на изменения и дополнения, которые

вносятся в законодательные акты РФ в целях защиты основ конституционного строя,

нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны

страны и безопасности государства.

В заключении нужно отметить, что Закон 1999 г. предусматривает, что (ст. 24)

Правительство РФ определяет федеральный орган исполнительной власти, ответственный

за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций в экономику страны.

Первоначально постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. данные функции

возложены на Минэкономики РФ. Указом Президента РФ от 17 мая 2000 г. № 867 "О

структуре федеральных органов исполнительной власти"119 они были переданы

Министерству экономического развития и торговли РФ и Министерству

промышленности, науки и технологий РФ. В настоящее время указанные функции

возложены на Министерство экономического развития и торговли РФ и Министерство

промышленности и энергетики РФ.

Контрольные вопросы:

1. Какие виды инвестиций можно выделить при анализе действующего

законодательства? Сравните их.

118 12 июля 1999 г.

119 СЗ РФ. 2000. № 21, ст. 2168.

2. Как соотносятся понятия «инвестиционная» и «предпринимательская»

деятельность, «инвестор» и «предприниматель»?

3. Назовите субъектов инвестиционной деятельности и дайте им

характеристику.

4. Чем отличаются прямые и портфельные инвестиции?

5. Что такое «дедушкина оговорка»?

Поиск по сайту: