 |
АвтоАвтоматизацияАрхитектураАстрономияАудитБиологияБухгалтерияВоенное делоГенетикаГеографияГеологияГосударствоДомДругоеЖурналистика и СМИИзобретательствоИностранные языкиИнформатикаИскусствоИсторияКомпьютерыКулинарияКультураЛексикологияЛитератураЛогикаМаркетингМатематикаМашиностроениеМедицинаМенеджментМеталлы и СваркаМеханикаМузыкаНаселениеОбразованиеОхрана безопасности жизниОхрана ТрудаПедагогикаПолитикаПравоПриборостроениеПрограммированиеПроизводствоПромышленностьПсихологияРадиоРегилияСвязьСоциологияСпортСтандартизацияСтроительствоТехнологииТорговляТуризмФизикаФизиологияФилософияФинансыХимияХозяйствоЦеннообразованиеЧерчениеЭкологияЭконометрикаЭкономикаЭлектроникаЮриспунденкция
Вот то, что касается предмета ДЗ: деньги и родовые вещи, денежные средства и эмиссионные ценные бумаги в документарной и бездокументарной форме
Следующий элемент – это цена.
Применительно к ДЗ цена выражается в процентах. Не являясь имманентной характеристикой (ибо может быть и безвозмездный заем), очевидно, что цена может быть только в возмездном договоре займа. Цена определяется соглашением сторон. Вопрос: цена – существенное условие? Нет, в ст.809 есть восполняющая норма (ставка рефинансирования). Но эта норма применима только к денежным займам.
А что делать с неденежными займами? Ответ на этот вопрос уже не столь очевиден. Судебная практика склоняется к тому, что условие о цене не является существенным и в данном случае, но предлагаемое решение с позиции логики и здравого смысла вряд ли можно считать удовлетворительным. Явно, что ставка рефинансирования не для картошки придумана. Что делают суды? Они картошку переводят в деньги, накладывают на деньги проценты, а потом полученную сумму переводит в картошку.
В представлении Павлова, решая вопрос о том, существенно или не существенно условие о цене для неденежного займа, мы должны руководствоваться тем, восполнимо или невосполнимо ли это условие. Если невосполнимо, то условие является существенным.
И еще один вопрос, связанный с ценой. Мы сказали, что вопрос о параметрах этой самой цены решается сторонами в договоре. Стороны свободны в решении этого вопроса. Устанавливая размер цены ДЗ, стороны руководствуются только своими собственными соображениями. Никаких ограничителей в законе не установлено. Если 1% в год, то пусть будет так. Если 1000000% в год, то пусть будет так.
Однако очевидно, что такой подход способен повлечь за собой целый ряд злоупотреблений. Во всех правопорядках есть правила о ростовщических процентах и запрет на эти ростовщические проценты. Сама эта идея лежит на поверхности, и она очевидна. Установление таких процентов является отражением неравных переговорных возможностей между сторонами. Такие проценты обороту невыгодны. Все правопорядки с этим борются, а мы – нет. Ну как бы борются, суды ссылаются на 10-ю статью ГК.
В концепции развития ГП говорилось о необходимости введения запрета на ростовщические проценты. В первой редакции проекта ГК эта норма выглядела так: ростовщическими считались проценты, более чем в 2 раза превышающие ставку рефинансирования. Эта норма не совсем удачна. Да, с одной стороны всё четко: все объективно и четко установлено. Но две ставки рефинансирования – это невыгодно.
В нынешней редакции проекта ГК такой запрет установлен, но он установлен только для граждан, и там используется оценочная норма: если цена чрезмерно превышает существующую на рынке ставку.
Заключение безвозмездного ДЗ между коммерческими юридическими лицами – это вполне законно. Налоговые органы почувствовали в этом угрозу обороту, и пошли обжаловать всю эту шнягу на основании 575-ой (запрет дарения между коммерческими юридическими лицами). Ну, это конечно полная ересь. Ограничения, установленные для дарения, не могут применяться для других безвозмездных договоров.
Следующий элемент ДЗ – это срок.
Срок – несущественное условие (абз.2 п.1 ст.810 – восполняющая норма). Если срок возврата займа не установлен, то момент возврата средств – это 30 дней с момента предъявления требования. Эта норма является специальной, а значит, 314-ая не применима. 810-я применяется как для ДЗ, так и для других договоров заемной направленности.
Наконец, последний элемент ДЗ – это форма.
Тут интересен п.1 ст.808-ой. Вроде бы, всё понятно. Форма ДЗ зависит от суммы и субъектного состава. Но если с суммой все понятно, то с субъектным составом не все так гладко. Закон говорит, что если займодавец – юридическое лицо, то всегда письменная форма. Тут вопрос: а если у нас заемщик – это юридическое лицо, а займодавец – гражданин. Как соотносится 808-я с общими правилами главы 9-ой? Если 808-я вытесняет 9-ую главу в частично, то тут всё от суммы зависит, а если вытесняет полностью, то 808-я допускает устную форму. Тут всё сглаживается тем, что несоблюдение формы не влечет незаключенности договора.
Но вопрос остается. Тут ответа на вопрос нет.
В связи с вопросом о форме, интерес представляют и предписания пункта 2 ст.808-ой. До принятия нынешнего ГК вопрос о значении расписки доктринально решался по-разному. Некоторые думали, что расписка – это квазиписьменная форма, а значит, наличие расписки – это соблюдение письменной формы. Другие говорили, что расписка – это лишь одно из возможных доказательств заключения. И вот в 808-ой второй подход и реализован. Расписка не подменяет собой форму договора, а лишь служит доказательством заключения договора.
Наконец, в связи с формой, необходимо уделить внимание предписаниям, которые содержатся в ст.812 ГК РФ. П.2 ст.812 ГК РФ особо интересен. Тут решается вопрос о последствиях несоблюдения письменной формы займа. Общее правило – поражение в средствах доказывания (нельзя ссылаться на свидетелей). 812-ая говорит, что ссылка на свидетелей остается возможной, но, поскольку это изъятие из общего правила, то нужно тут всё правильно понимать: ссылаться на свидетелей можно, если заем был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения или стечения тяжелых обстоятельств. То есть сначала ты доказываешь, что заем был заключен при наличии этих условий, а уже потом ссылаешься на свидетелей, утверждая, что заем не был выдан или был выдан не в полной сумме.
· Содержание ДЗ
Поскольку ДЗ – односторонний договор, то тут всего одни обязанности – обязанности заемщика.
o Первая обязанность – обязанность возвратить сумму займа
Характеризуя данную обязанность, мы должны иметь в виду, что одним из требований, предъявляемых к ее исполнению, является то, что заемщик должен вернуть сумму займа в установленный срок.
В ст.810 (п.1 и п.2) содержится специальное регулирование вопросов, связанных с досрочным возвратом. Здесь все ставится в зависимости от возмездности и безвозмездности займа.
· Если безвозмездный заем, то общее правило – досрочный возврат возможен. Тут всё логично. При безвозмездном договоре сам по себе досрочный возврат суммы займа не влечет по умолчанию негативных последствий для займодавца. Проценты не начисляются, поэтому от досрочного возврата займодавец ничего не теряет. Тут, конечно, могут возникнуть проблемы, когда предмет займа – не деньги, потому что картошку негде будет хранить, если ее заранее вернут. Но этот нюанс несущественен. Общее правило можно изменить, к слову.
· Что касается возмездного договора, то здесь мы сталкиваемся с дифференцированным решением. Общее правило исходит из той же самой идеи: при возмездном договоре займа досрочный возврат негативен для займодавца, ибо проценты не все накапают. Учитывая это обстоятельство, законодатель устанавливает общее правило: досрочный возврат при возмездном договоре займа допускается только с согласия займодавца. Но есть тут исключение, когда гражданин является заемщиком, а сумма займа предназначена для личного использования (не для предпринимательской деятельности). Тут нужна защита заемщика, и для этого устанавливается исключение из общего правила. Досрочный возврат займа в таком случае допускается, если заемщик предупредил займодавца за 30 дней до досрочного возврата. Договором может быть предусмотрен меньший срок.
Собственно, соответствующая логика сохранится и в проекте ГК. Единственное, что изменится: сейчас, формулируя правило о возможности досрочного возврата возмездного займа, законодатель говорит – заемщик-гражданин использует заем для личного использования. В проекте же говорится: заемщик-гражданин использует заем не для предпринимательской деятельности. Если трихотомическое деление целей (личные, предпринимательские, и иные, не связанные с предпринимательскими) использовать, то цели заемщика увеличатся, а если дихотомическое, то ничего не изменяется (меняется просто формулировка).
Обратим внимание на п.3 ст.810 – правило о моменте возврата. Эти правила чрезвычайно важны по той простой причине, что чтобы сумма займа считалась возвращенной в срок, заем должен быть возвращен в определенный момент. Когда предмет – деньги или родовые вещи, тут сложностей нет. Момент возврата – момент вручения. Сложность возникает при безналичных деньгах. Если мы возьмем простейшую схему взаимоотношения сторон при расчетах безналичных (платежные поручения), то в ситуации, когда стороны обслуживаются разными банками, то во взаимоотношениях между сторонами будут участвовать несколько лиц. Есть заемщик, займодавец, банк заемщика и банк займодавца. В банке у заемщика есть свой расчетный счет, где находится денежная сумма. Для того чтобы осуществить перевод этой суммы займодавцу, нужны следующие операции: банк должен списать денежные средства с расчетного счета заемщика, потом он должен зачислить их на корреспондентский счет банка займодавца, а потом банк займодавца зачислит эти денежные средства на расчетный счет уже самого займодавца.
Возникает вопрос: в этой схеме в какой момент денежные средства будут считаться возвращенными займодавцу? Явно мы отбрасываем вариант, когда банк заемщика их только списывает с расчетного счета заемщика. Посему остается два варианта: либо когда денежные средства зачислены на корреспондентский счет банка займодавца, либо когда они зачислены на расчетный счет займодавца. Речь идет о моменте зачисления денежных средств, но зачисления куда? Доктрина и практика исходят из того, что моментом возврата будет момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка займодавца. Такое толкование возможно и соответствует принципам ГП. С точки зрения взаимоотношений между заемщиком и займодавцем, банки – это третьи лица, которые привлекаются сторонами. Причем, банк займодавца – это третье лицо, привлеченное самим займодавцем (то есть это третье лицо, уполномоченное на принятие исполнения). Отсюда, действует общая логика: риски несет тот, кто их создает, и кто имеет возможность их минимизировать. Если денежные средства, будучи зачисленными на к/с банка, не зачислены на р/с займодавца, то риск незачисления несет тот, кто привлек этот банк в качестве третьего лица, т.е. займодавец. Вот такая вот картина. Эта идея выражена в Пленуме ВАС №5 от 19.04.1999.
Тут то же самое с моментом заключения займа, кстати. Заем заключен, когда денежные средства поступили на к/с банка заемщика.
Ну да ладно. Дальше. В случае просрочки исполнения обязанности возвратить наступает ответственность. Ответственность в форме процентов, которые установлены ст.811. Если размер ответственности сторонами не установлен, то применяются правила ст.395 (по ставке рефинансирования). При этом правовая природа процентов по 811-ой и процентов по 809-ой различна. Проценты по 809-ой – это плата, проценты по 811-ой – это ответственность. Нужно обратить внимание, что действующее законодательство исходит из общего правила о недопустимости сложного процента. Соответственно, проценты по 811-ой начисляются на сумму займа. Проценты на проценты не начисляются. При этом проценты как ответственность начисляются независимо от процентов как платы.
Инф. Письмо ВАС от 13.09.2011 №147. Речь шла о следующем казусе. Был заключен кредитный договор (читай – договор займа). В КД было условие – до истечения срока договора проценты были 10% годовых. 01.09 сумма должна быть возвращена. После 01.09 проценты составляют 40% годовых. После 01.09. сколько можно потребовать? Что такое 40%? И тут смотрим п.15 [74] Постановления 13/14 (по 395-ой). Там ВАС и ВС сказали, что разница между этими процентами должна рассматриваться как размер ответственности, согласованный сторонами. Короче, эти 40% - это 10% платы + 30% ответственности. Логика в этом есть, но парадокс. В этом 147-ом письме ВАС приводит схожий казус.[75] Суд там применил 333-ью статью (уменьшение ответственности). ВАС сказал, что можно применять. Если бы ВАС сказал, что 333-я применяется к 30% из 40%, то было бы всё нормально и понятно. Но из казуса, который приведен в 147-м письме, это не следует. Там 333-я применена к 40%, т.е. и к процентам как оплате тоже применили. Есть очень большая опасность, что будет существовать возможность уменьшить размер процентов в силу 333-ей, но при решении этого вопроса будет применяться весь размер целиком (т.е. 40%).
Итак, что у нас в сухом остатке? Заемщик должен возвратить сумму займа. При просрочке возврата – ответственность в виде процентов по 395-ой. Если речь идет о заемщике-гражданине, то ответственность будет при наличии вины. А проценты как плата будут вне зависимости от вины начисляться, ибо это не ответственность. В 319-ой порядок начисления при недостаточности: сначала расходы по принятию исполнения, потом проценты как ПЛАТА, а потом сумма долга. Случай: сумма долга – 1 млн, 160 тыс. процентов как платы, 80 тыс. процентов как ответственности. И заемщик платит 1 млн. Остается 240 тыс., из которых 80 тыс. процентов как ответственности и 160 тыс. основного долга. На 160 тыс. основного долга будут начисляться проценты как плата и проценты как ответственность.
Можно ли параллельно к 395-ой применять взыскание убытки? Да, если проценты как ответственность не покрывают все убытки. Проценты как плата не принимаются во внимание.
o Следующая обязанность заемщика свойственна только при возмездном займе – обязанность уплатить проценты как плату. Мы уже об этом говорили, поэтому еще говорить не будем.
Вот две обязанности, которые существуют всегда. Но есть еще две факультативных обязанности. Они потому и факультативные, потому что могут существовать, если они закреплены в договоре. По умолчанию их нет.
Во-первых, ст.814 в качестве факультативной обязанности заемщика говорит об обязанности использования взятых в заем денежных средств по целевому назначению. По умолчанию, такой обязанности нет, но договором может быть установлен целевой заем. При этом ст.814 устанавливает и последствия нарушения данной обязанности. Ответственность: займодавец вправе требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов. Вопрос: проценты за весь срок или за срок, фактически прошедший?
Постановление 13/14, п.16[76]: проценты должны быть уплачены до дня, когда в соответствии с договором сумма должна быть возвращена. То есть проценты за весь срок договора. В этом есть определенная логика, потому что, заключая соответствующий договор, займодавец принял все меры к получению данной суммы. Неправильно говорить, что займодавец требует назад сумму, которая оказалась бы меньшей, чем получил бы по истечении срока договора.
Сегодня это разъяснение в значительной степени девальвировано. Со стороны ВАС эта девальвация произошла в 147-ом письме, в п.6. [77] ВАС рассматривает возможность требования причитающихся процентов как ответственность со всеми вытекающими отсюда последствиями. То есть, взыскать проценты за весь срок могут и не дать в суде.
По всей видимости, эта тенденция неслучайна. В проекте ГК правила 814-ой статьи о правовых возможностях займодавца выглядят прямо противоположным образом: вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и проценты до момента возврата.
Что касается СОЮ, то там нет со стороны ВС таких разъяснений, но практика идет по такому же пути, что и арбитражные суды.
Вторая обязанность – обязанность предоставить обеспечение возврата суммы займа.
813-ая статья регламентирует эту обязанность. Нарушение этой обязанности влечет те же самые последствия: досрочный возврат суммы займа и уплата причитающихся процентов. Тут толкуется всё точно так же, как и при обязанности использовать сумму займа в соответствии с целью. В 813-ой проблема причитающихся процентов еще более неоднозначна. Несправедливо заставлять заемщика платить проценты за весь срок займа, когда предмет залога погиб невиновно (ипотека на 80 лет, когда квартира уничтожена ураганом). Проект ГК меняет 813-ю: там тоже сказано, что проценты до момента возврата.
С точки зрения 813-ой судебная практика исходит из широкого понимания обязанности предоставить обеспечение. Практика признает подпадающими под 813-ю и такие механизмы, которые экономически выполняют обеспечительную функцию, но юридически не являются обеспечением. Например, обязанность заемщика застраховать сумму займа.
Инф. Письмо №146 от 13.09.2011. Это письмо в основном решает вопросы допустимых и недопустимых условиях кредитных договоров. Поскольку КД – это тоже заемный договор, к которому применяются правила 813-ой статьи, здесь некоторые разъяснения представляют определенный интерес. Был КД, где была установлена обязанность заемщика не заключать договоров поручительства (не выступать в качестве поручителя). ВАС говорит, что возложение такой обязанности вполне возможно, это не ограничение дееспособности. Доказывая это, ВАС апеллирует к 813-ой.
В сухом остатке: обязанность в безвозмездном договоре по умолчанию одна с двумя факультативными. Если возмездный заем, то две обязанности по умолчанию, и две факультативные обязанности.
КРЕДИТНЫЙ ДОГОВОР
Легальное определение – п.1 ст.819:
По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.
Эта конструкция только у нас есть. Появление этой конструкции обусловлено нашей приверженностью римскому праву. Обороту неудобен реальный заем, поэтому решили сделать кредитный договор. Причем кредитный договор очевидно весьма близок с договором займа. Он близок таким образом, что ключевые признаки, характерные для займа, проявляются таким же образом и в КД. В займе имущество в собственность, в кредите то же самое. Признак займа – обязанность через время вернуть равную сумму, в кредите – то же самое. И вот совпадения ключевых параметров дают нам основание говорить о том, что КД и ДЗ входят в единую родовую группу договоров заемной направленности. Это подтверждает нам и сам законодатель. Параграф 2 главы 42 (КД), то самое главное регулирование сосредоточено в п.2 ст.819, где законодатель говорит, что к КД применяются правила о ДЗ. Сама эта отсылка стала возможной по той простой причине, что эти договоры входят в единую договорную группу. При всей этой схожести, очевидно, что у КД есть
o специфические черты, отличающие его от ДЗ
С точки зрения момента заключения ДЗ – это реальный, а КД – это консенсуальный договор.
В ДЗ субъекты – любые лица по общему правилу. В КД в легальном определении есть специфические требования к займодавцу, который здесь именуется кредитором. Эти требования состоят в том, что в качестве кредитора может выступать только банк или иная кредитная организация. Это обусловлено ст.5 закона о банках и банковской деятельности.
Еще одна черта, отличающая КД от ДЗ, состоит в специфике предмета. В ДЗ предметом могли быть деньги, денежные средства, родовые вещи и эмиссионные ценные бумаги. В КД предмет ограничен – это только «денежные средства» (в том смысле, что и наличные, и безналичные деньги).
И еще один момент, касающийся зависимости от наличия встречного имущественного предоставления. ДЗ был либо возмездным, либо безвозмездным. КД всегда возмездный.
С точки зрения элементов КД, особого внимания заслуживает вопрос о форме. Одно из немногих правил, специально посвященных регулированию КД, это ст.820, которая устанавливает требования к форме. Эти требования достаточно жесткие. Вне зависимости от каких-либо показателей, КД должен быть заключен в письменной форме, которая является конститутивным элементом КД. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность КД. Он является ничтожным. Да, точно. Он ничтожен. Можете не сомневаться. Указания на конкретную письменную форму не содержатся в ст.820. Поэтому письменная форма может быть любой (обмен документов, единый документ и т.д.).
КД – консенсуальный договор. Заключен с момента достижения соглашения по всем существенным условиям. Это двухсторонний договор.
Обязанности кредитора-займодавца: ввиду консенсуальности договора, у кредитора одна обязанность – обязанность предоставить кредит. Обращаю ваше внимание, что формы такого предоставления могут быть самыми разнообразными. На практике используется несколько конструкций.
1. Во-первых, возможна ситуация, при которой банк-кредитор и заемщик уже связаны между собой договором банковского счета (заемщик берет кредит в том банке, в котором он обслуживается). В данном случае кредит будет предоставляться путем зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика, открытый в банке-кредиторе. Вопрос: в какой момент кредит будет считаться предоставленным? В момент зачисления на расчетный счет.
Обращаем внимание на то, что суды в 90-е годы выработали принцип реальности предоставления кредита. Этот принцип означает, что кредит должен быть предоставлен таким образом, чтобы у заемщика была реальная возможность использовать предоставленную сумму. Этот принцип был выработан в связи со злоупотреблением банками своими возможностями. Например, случались варианты, когда банк, заключив КД, открывал ссудный счет заемщику, зачислял туда денежные средства, и тут же списывал их в погашение задолженности по прошлым кредитам. Причем ссудный счет – это счет банка, а не заемщика. Короче, пипец. Облапошивали, как хотели. Суды говорили, что кредит не предоставлен в таком случае, а значит, обязанности по возврату не возникло.
2. Следующая возможная форма предоставления кредита, реализации банком своей обязанности по предоставлению кредита, основана на тех же исходных данных: банк-кредитор и заемщик связаны между собой договором банковского счета. В этой ситуации возможно предоставление кредита посредством овердрафта (кредитование счета). Ст. 850 ГК РФ говорит о данной конструкции, указывая на то, что договором банковского счета феномен овердрафта может быть предусмотрен, и кредитование может осуществляться таким образом.
Овердрафт: есть банк-кредитор, есть заемщик-клиент банка, у которого есть расчетный счет в банке-кредиторе. Если денег на расчетном счете недостаточно (у него 10 рублей, а ему нужно 30 рублей), то банк добавляет на счет необходимую сумму (20 рублей). Эта дополнительная сумма и есть кредит. Зачисляя такую сумму на счет заемщика, банк, таким образом, исполняет свою обязанность по предоставлению кредита.
Как мы уже сказали, такая форма, как овердрафт, должна быть предусмотрена в договоре банковского счета. Никаких вопросов не существует, когда в договоре банковского счета условие об овердрафте прописано, и банк производит это кредитование счета. Но таких легких ситуаций в жизни не так много. В частности, распространен такой вариант развития событий: в договоре банковского счета условия об овердрафте не предусмотрены. При этом на расчетном счете клиента находится 10 рублей, а он выставляет к счету платежное поручение на 30 рублей (платежное поручение – это требование перечислить соответствующую сумму третьему лицу). Короче, платежное поручение имеет сумму, превышающую размер денежных средств, находящихся на счете. Если в такой ситуации банк таки добавит 20 рублей и исполнит соответствующее платежное поручение, то будет ли эта сумма рассматриваться как кредит со всеми вытекающими последствиями?
Этот вопрос очень важный. Тут два варианта: либо это предоставление в отсутствии правового основания (неосновательное обогащение, где проценты по 395 только можно взыскать), либо это кредит (где есть проценты по 395-ой в случае просрочки, и где есть еще проценты как плата по кредиту). Так вот вопрос: что такое это предоставление? Платежное поручение со стороны клиента – это письменная оферта. Исполнение платежного поручения банком – это акцепт конклюдентными действиями на письменную оферту, которое соответствует требованиям письменной формы. Так что такое предоставление – это кредит. Но дело в том, что до момента исполнения платежного поручения договора кредита нет, и у банка есть два варианта: акцептовать или не акцептовать. Собственно, судебная практика и идет по этому пути. Возможный вариант овердрафта – это фактическое кредитование в отсутствии предварительного условия в договоре.
При этом данную ситуацию мы принципиально должны отличать от иного варианта, когда в качестве формы расчета используется инкассо (инкассо – инициатор расчетов является получателем; получатель предлагает заплатить). Есть А и банк А, Б и банк Б. Если А платит Б, то при платежных поручениях А идет к банку А, который уже всё делает. При инкассо такая же ситуация, но там Б идет к банку Б и предлагает получить от А соответствующую сумму, и банк Б всё делает. Инкассо нуждается в акцепте, т.е. А акцептует инкассо и деньги идут к Б. Так вот. Если банк и клиент связаны договором банковского счета без условия овердрафта. Со стороны Б поступает инкассовый документ с предложением или требованием заплатить. В инкассовом документе указана сумма 30 руб., а на счете А всего 10 руб. Банк берет эти 10 рублей, добавляет к ним свои 20 рублей и исполняет соответствующее инкассовое требование. Будут ли эти 20 рублей рассматриваться как 20 рублей? Нет, потому что тут нет воли плательщика-заемщика. Перечисление 30 рублей банком будет означать лишь то, что 20 рублей – это неосновательное обогащение со всеми вытекающими последствиями.
Это вот вторая форма кредитования, когда между заемщиком и кредитором есть договор банковского счета.
3. Следующая форма (третья по счету). Исходная ситуация: заемщик не является клиентом банка. Расчетный счет заемщика находится в ином банке. Есть отношения по договору банковского счета, связывающие банк 1 и А как клиента, и есть кредитный договор, который А заключает с банком 2. В данном случае банк 2 будет считаться исполнившим свою обязанность по предоставлению кредита, когда он перечислит деньги на корреспондентский счет банка клиента. Тут банк 2 зачисляет сумму кредита на корреспондентский счет банка 1, а банк 1 зачислил эту сумму на расчетный счет клиента А. Обязанность будет считаться исполненной, когда банк 2 перечислит деньги на корреспондентский счет банка 1. Тут ситуация типичная, ибо банк 1 – привлекаемое лицо клиентом.
4. Ну, и наконец, еще один вариант (четвертый по счету). Во всех предыдущих случаях мы имели ситуацию, при которой кредит предоставляется посредством зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика. Но в принципе возможен вариант и так называемого кредитования, минуя счет заемщика. Есть А, которому необходимы определенные кредитные ресурсы, поскольку по к-п он должен заплатить за оборудование своему контрагенту Б. Собственных средств у А нет, мама в детстве ему объяснила, что брать чужое нехорошо, поэтому отжать в подворотне нужную сумму он не может. Следовательно, он идет в банк и заключает с банком кредитный договор. В принципе возможен был бы вариант: банк перечислит деньги ему на счет, а он их перечислит своему контрагенту. Но зачем увеличивать транзакционные издержки? А предлагает следующий вариант: вот ту сумму кредита ты давай не мне, а сразу на расчетный счет Б. Эта ситуация характеризуется тем, что на расчетный счет заемщика денежные средства по кредиту не попадают. В этом особенность соответствующей формы кредитования. Такой вариант кредитования с позиции общего учения об обязательствах не вызывает никаких вопросов. Кто такой Б с точки зрения взаимоотношений между А и банком-кредитором? Это третье лицо, уполномоченное на принятие исполнения.
Однако государство отечественное с подобной схемой пытается бороться. И чем хуже обстоит дело с наполнением бюджета, тем более сильна эта борьба. Тут включаются публично-правовые регуляторы. Ситуация: А имеет задолженность по платежам в бюджет, у него на расчетном счете висит -20 руб. Если деньги пойдут мимо счета заемщика, то этот минус так и будет висеть, т.е. интерес кредиторов А не будет удовлетворен. Именно по этой причине государство бесится. Очень часто на уровне подзаконных НПА принимаются нормы, согласно которым кредитование, минуя счет заемщика, объявляется незаконным. Эта борьба уже давно вялотекущая. В 90-е годы, когда вопрос о наполнении бюджета стоял очень остро, государство просто закручивало гайки. Потом, когда бюджет нормальным стал, то нормы запрещающие остались, но на них все забили. Но борьба есть. Явно, что в запрете такого варианта государство проигрывает. Сама эта схема абсолютно естественна с точки зрения цивилистики. Этот запрет не будет действовать. Каждое действие будет рождать противодействие. В проекте ГК хотят прямо сказать о возможности предоставления кредита (и займа, который становится консенсуальным), минуя счет заемщика.
Вот, собственно, 4 наиболее распространенных варианта на практике исполнения банком своей обязанности по предоставлению кредита.
Тут интересен вопрос: каковы же будут последствия неисполнения банком данной обязанности?
Нет сомнений, что у банка есть обязательство предоставить кредит. Неисполнение обязательства влечет ответственность. В каких формах эта ответственность идет? Тут всё достаточно тяжело.
Как правило, в качестве формы ответственности доктрина и судебная практика говорят, что заемщик может требовать возмещения убытков. Хотя здесь тоже иногда в доктрине раздаются голоса о недопустимости подобной меры, но, в общем и целом, такая форма ответственности банка подтверждается. ВАС подтвердил эту позицию. Письмо №147 (п.11[78]) прямо говорит: нарушение обязательства по выдаче кредита дает заемщику возможность взыскать с банка убытки. Этот пункт 11 интересен не только в своем исходном тезисе о возможности взыскать убытки, но и интересен тем, из чего эти убытки могут складываться. ВАС говорит, что убытки могут складываться из разницы в процентных ставках между ставками изначального кредита и ставками другого кредитного договора (заемщик деньги не получил у банка, пошел в другой банк, взял там кредит на более высоких процентах; так вот разница в этих процентах может быть учтена в качестве убытков заемщика, которые банк должен возместить). Тут есть нюанс: в замещающей сделке должны быть похожие условия, что и в кредитном договоре, по которому деньги не пришли.
Но вот другой вопрос: а это единственная форма ответственности? Пытливый ум с неизбежностью поставит проблему: а можно ли с банка взыскивать проценты по 395-ой? Здесь господствующее мнение доктрины и судебно-арбитражной практики: нельзя взыскать проценты по 395-ой. Ключевой аргумент: тезис о том, что обязательство банка по предоставлению кредита не является денежным. Вопрос интересен тем, что проценты по 395-ой не надо доказывать, а вот замещающую сделку надо доказывать, и наличие убытков.
Догматически это достаточно распространенный подход. Есть промежуточная точка зрения. Витрянский говорит, что обязательство банка – денежное, но специфическое, поэтому к нему не применяются правила 395-ой. Этот тезис, по мнению Павлова, не бесспорен. Попытка представить обязанность банка как неденежное основывается на следующем: в денежном обязательстве с помощью денег долг погашается, а в кредитном обязательстве с помощью денег долг только создается. Это утверждение сомнительное, ибо тут логический скачок. Вместо того чтобы оценивать само обязательство по предоставлению, рассматривается последствие этого обязательства. А вот само обязательство является денежным, по мнению Павлова. Вопрос, короче, отнюдь не такой простой, несмотря на то, что есть господствующее мнение.
Это то, что касалось вопроса об ответственности банка за неисполнение обязанности по предоставлению кредита. Такая ответственность может наступать только за нарушение. В этой связи нужно учитывать, что закон предоставляет банку возможность отказаться от исполнения обязанности по исполнению кредитного договора. В таких случаях, отказ будет правомерным, а значит, и ответственности не будет.
Случаи, применительно к которым банк вправе отказаться от исполнения обязанности, закреплены в статье 821-ой. Тут две ситуации.
Первая ситуация – это п.1 ст.821. Тут правило, которое достаточно хорошо известно всем правопорядкам: банк вправе отказаться от исполнения обязанности, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что сумма кредита не будет возвращена. Законодатель не перечисляет конкретный круг подобных обстоятельств. Эта категория чрезвычайно общая. С точки зрения догмы и практики под такими обстоятельствами могут пониматься всякие разные обстоятельства: ухудшение финансового положения (возбуждение процедуры банкротства), выход части учредителей, прекращение инвестиционных контрактов, предъявление требований другим лицом о досрочном возврате другого кредита. Короче, исчерпывающего перечня нет. Главное, чтобы эти обстоятельства с неизбежностью указывали на невозможность в будущем возвратить сумму кредита, если таковая будет выдана.
Собственно, само это правило с точки зрения современного законодательства не является нонсенсом. Это правило (п.1 ст.821) – это частный случай доктрины неизменности обстоятельств (ст.451). Тут возникают риски, которые стороны не видят.
Поскольку это частный случай ст.451, то мы можем констатировать, что эти обстоятельства должны возникнуть после заключения договора. То есть существование этих обстоятельств должно быть неизвестно сторонам при заключении договора. Тут естественно будет оцениваться ситуация, при которой, например, испытывая серьезные финансовые трудности, лицо 1 разрабатывает некий бизнес-план, который способен вызволить его из долговой ямы. Идет с бизнес-планом в банк и говорит: прокредитуйте, все будут довольны. Банк положительно отнесся к этому плану и заключил договор. Когда наступает срок исполнения банком своей обязанности, может ли банк говорить, что заемщик в плохом финансовом положении? Нет, потому что банк знал об этом, но всё равно КД заключил.
Говоря о применении данных правил, нужно обратить внимание, что в случае спора именно на банке лежит обязанность доказать наличие данных обстоятельств. Заемщик не должен доказывать, что этих обстоятельств нет. Если он это не докажет, то действия банка будут рассматриваться как неправомерные, и эти действия будут влечь ответственность. Тезис о бремени доказывания на банке подтвержден в п.11 письма 147 ВАСа.
В проекте ГК предполагается перенесение этих правил из параграфа о кредитном договоре в общий параграф о договоре займа, т.е. к любым договорам заемной направленности.
Это был первый случай, закрепленный законом, когда банк вправе отказаться от предоставления кредита.
Второй случай – это п.3 ст.821. Там ситуация заключения КД в виде кредитной линии (денежные средства предоставляются по частям). Банк вправе отказаться от предоставления следующего транша в случае нецелевого использования денежных средств. Это то, что называется частичным отказом, ибо часть обязательства уже исполнена.
В этой связи вопрос: а помимо этих двух случаев в иных ситуациях банк вправе отказаться от предоставления кредита правомерно? В частности, можно ли в КД предусмотреть право банка в иных случаях отказаться от предоставления кредита без негативных последствий для банка? Ответ на этот вопрос с точки зрения анализа только лишь параграфа 2 главы 42: невозможно, ибо ст.821 закрепляет исчерпывающий перечень. Но есть ст.310 (односторонний отказ): если обязательство связано с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, то можно в договоре предусмотреть условия об одностороннем отказе. ВАС косвенно подтверждает этот тезис. Тот же п.11 письма 147: «в КД отсутствовало положение о том, что банк по своему усмотрению может отказаться от исполнения своего обязательства».
Это то, что касается обязанности банка по предоставлению кредита. Конечно, на этом обязанности банка не исчерпываются. Но поскольку КД – это разновидность договоров заемной направленности и к КД применяются соответствующие правила о ДЗ, мы методологически можем поступить так: остальные обязанности банка идентичны тому, что рассматривалось нами касательно ДЗ.
Поскольку КД – это двухсторонний договор, то содержание договора не ограничивается обязанностями банка.
Поиск по сайту: