Создание прецедентов

Капитальный запас прецедентов является совместным продуктом деятельности адвокатов и судей, занятых в прениях и выработке ре­шения по судебным процессам, главным образом при апелляциях. Странной особенностью этого процесса производства является тот факт, что производители не получают платы. Ни судьи, ни адвокаты в деле Hadley и. Baxendale не получили никакого гонорара или иной ком­пенсации за создание прецедента, по которому принималось решение

¹ William M. Landes & Richard A. Posner. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis, 19 J. Law & Econ. 249 (1976).

² 9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 144 (1854). См. п. 4.11.

Создание прецедентов

в тысячах случаев и, что более важно, по которому формировались коммерческие взаимоотношения миллионов покупателей и продав­цов. Но прежде, чем приходить к выводу, что создание прецедентов является неоптимальной деятельностью, мы должны рассмотреть свой­ства прецедентов как побочного продукта судебного процесса. В фаб­ричном производстве создается значительное количество дыма, хотя и нет рынка для него, так как существует спрос на продукты, в производстве которых возникает дым как побочный продукт. Таким же образом обстоит дело с прецедентами в судебном процессе.

Разрешение споров за пределами суда обходится дешевле судеб­ного разбирательства. Поэтому, только если каждый участник спора ожидает оказаться в лучшем положении после судебного разбира­тельства, чем ожидает от него другой участник спора, стороны с боль­шой вероятностью не смогут прийти к соглашению, которое позволит им обоим считать себя в лучшем положении, чем при участии в судебном разбирательстве (см. п. 21.5). Неопределенность является необходимым условием для подобного расхождения в оценках. Она может быть как фактической, так и правовой, но в нашем случае имеет значение только правовая неопределенность. Если она велика, будет большое число судебных разбирательств, включая и апелляци­онные. Но поскольку судебное разбирательство, особенно на апелля­ционном уровне, создает прецеденты, волна судебных процессов при­ведет к сокращению правовой неопределенности, что вызовет умень­шение числа судебных процессов в последующем периоде. Со временем при небольшом числе новых прецедентов правовая неопределенность возрастает по мере обесценивания старых прецедентов (поскольку они менее информативны в изменившейся среде), и эта неопределенность вызовет новый всплеск судебных разбирательств, а стало быть, увели­чение числа создаваемых прецедентов. Таким образом, хотя и не су­ществует рынка прецедентов как таковых, создание прецедентов на­ращивается по мере роста их социальной ценности вследствие увели­чения правовой неопределенности и сокращается при снижении их социальной ценности.

Этот анализ подразумевает, что судьи заинтересованы в создании прецедентов, но подобное допущение является естественным продол­жением модели поведения судей, кратко изложенной в главе 19. Прецедент формирует влияние судьи более эффективно, чем решение, не влияющее на будущее поведение. Это также объясняет, почему судьи не только создают прецеденты, но и следуют им, а стало быть, почему адвокаты аргументируют свои доводы на основе прецедентов. Если нынешнее поколение судей не следует прецедентам, следующее поколение с меньшей вероятностью будет следовать прецедентам, созданным нынешним поколением, поскольку судьи следующего по­коления с меньшей вероятностью будут подвергаться критике за от­каз от следования прецедентам, созданным их предшественниками.

Процесс формирования правовых норм

Издержки критики со стороны профессионалов для судей невелики, но в силу того, что правила найма на судебные должности и расчета вознаграждения ослабляют обычные стимулы, действующие на лю­дей, судьи с большей вероятностью подвержены влиянию сил, кото­рые в большинстве других профессий являются слабыми (в данном случае критика). мг

Правда, здесь существует проблема «безбилетника». Судья, кото­рый игнорирует прецедент, желая создать свой собственный проти­воречащий прецедент, может лишь незначительно навредить практи­ке принятия решений на основе прецедента; частные издержки его действия могут быть меньше частных выгод. Но структура апелляци­онного рассмотрения контролирует проблему «безбилетника». Реше­ние судьи, игнорирующего прецедент, будет отменено судом высшей инстанции, который не заинтересован в дозволении данному судье нарушать практику принятия решений на основании прецедента ради увеличения собственного влияния. В каждой юрисдикции существу­ет верховный суд, решения которого не подлежат обжалованию. Про­блема «безбилетника» смягчается и в рамках отдельно взятого суда. Если судьи верховного суда игнорируют прецедент в своих решениях, они знают, что тем самым они снижают вероятность того, что их собственные решения будут иметь вес прецедента для будущих судей.

Другой фактор, заставляющий судей следовать прецедентам, — влияние, которое оказывает проигнорированный прецедент на число судебных разбирательств. Это число возрастет вследствие сокращения правовой определенности, в результате чего возникнет потребность в дополнительных судьях (а это уменьшит влияние существующих су­дей), увеличится нагрузка каждого судьи или возрастет замещение судов арбитражем и административными органами, что ослабит су­дебную власть.

Поиск по сайту: