Компенсация судебных расходов и правило 11

Основной ресурс, вкладываемый в судебное разбирательство, — вре­мя адвоката. Приобретение этого ресурса важно для обоснования даже очевидной претензии и при этом также является дорогосто­ящим. Поскольку экономическая цель — это минимизация суммы прямых затрат и издержек ошибок, на поверхности нет ничего неэффективного в том факте, что индивид, имеющий справедливую претензию, может оказаться не в состоянии нанять адвоката для отстаивания этой претензии. Это лишь означает (как можно поду­мать), что прямые затраты на судебное разбирательство должны превосходить выгоды от исправления ошибок. Но этот упрощен­ный взгляд порождает проблемы, которые привели к некоторым институциональным реакциям.

Предположим, истец имеет претензию размером 100 000 долл. и вероятность ее доказательства составляет 50% при найме хорошего адвоката. Ожидаемая ценность претензии составляет 50 000 долл. и оправдывает расходы вплоть до данной суммы на оплату услуг адво­ката для защиты данного актива. (В данном примере подразумевает­ся, что истец нейтрален к риску.) Но предположим, претензия явля­ется его. единственным активом. В обычном случае это не было бы проблемой: можно занять значительную сумму под залог некоторого актива. Но не всегда возможно занимать деньги под залог судебной претензии. Банки и другие кредитные институты могут быть не рас­положенными к риску из-за государственного регулирования финан­совых институтов, обсужденного в п. 15.9, или могут счесть слишком дорогостоящей оценку вероятности удовлетворения претензии в суде. Эти факторы могут сделать процентную ставку неприемлемо высо­кой. Кроме того, многие судебные претензии (например, претензия о личном ущербе, возникающая в результате несчастного случая)

Доступ к средствам судебной защиты...

запрещено передавать другим лицам, чтобы предотвратить раздува­ние судебного разбирательства, поэтому они не имеют ценности в качестве залога. (Можете ли вы найти экономический довод в пользу данного правила?)

Решение этой проблемы ликвидности — контракт об оплате по окончании судебного процесса. Адвокат предоставляет свои услуги в долг под обеспечение частью суммы претензии. Риск снижается, по­скольку адвокат, специализирующийся на подобных контрактах, мо­жет объединить множество претензий и тем самым минимизировать разброс доходов. Специализация также позволяет ему оценивать рис­ки более точно, чем это может делать обычный заимодавец. При этом существуют экономии, возникающие из того факта, что одно и то же лицо или фирма оценивает риск и страхует его.

Как утверждалось, размер оплаты по окончании процесса часто бывает чрезмерно большим. Но здесь легко войти в заблуждение. Оплата по окончании процесса должна быть выше платы за те же юридические услуги по мере их предоставления. Оплата по оконча­нии процесса является вознаграждением не только за оказание пра­вовых услуг, но и за предоставление этих услуг в долг. Неявная процентная ставка по подобным «ссудам» высока, поскольку риск дефолта (проигрыш процесса, отменяющий долг клиента перед адво­катом) намного выше риска по обыкновенным ссудам, и общая сумма процентных выплат велика не только в силу высокой процентной ставки, но и потому, что возвращение ссуды может продлиться много лет, при этом нет периодических выплат ее частей — меры, сокраща­ющей риск обычного кредитора.

Но если адвокат предоставляет рискованную ссуду своими услу­гами, почему оплата по окончании процесса не может быть альтерна­тивной стоимостью этих услуг с процентом, а не долей суммы, выиг­ранной в суде, или суммы, полученной при договорном урегулирова­нии? На этот вопрос есть три взаимосвязанных экономических ответа. Первый заключается в том, что оптимальные расходы на правовые услуги являются функцией ставок в деле. Чем больше ставки, тем больше ответчик будет затрачивать для избежания проигрыша и по­тому тем больше времени и усилий должен будет затрачивать адво­кат истца, чтобы выиграть процесс. Поэтому стоимость услуг адвока­та будет пропорциональна ставкам и может быть выражена их про­центной долей. Во-вторых, варьирование оплаты услуг адвоката в зависимости от успеха его усилий является способом дать ему сти­мул к добросовестной работе. Это аналогично принципу, по которому вознаграждение за спасение имущества (см. п. 6.9) делают пропорци­ональным ценности спасенного имущества. И в-третьих, более значи­тельная часть риска перемещается от истца к его адвокату. Посколь­ку положение адвоката улучшается, если истец выигрывает большую сумму, и ухудшается, если истец выигрывает небольшую сумму,

Гражданский и уголовный процесс

уменьшается разброс ожидаемых выгод истца от данного процесса после вычитания оплаты адвоката.²⁹

Проблема с оплатой по завершении процесса заключается в том, что в любой ситуации совместной собственности (контракт об оплате по завершении процесса делает адвоката по сути совладельцем соб­ственности, фигурирующей в претензии истца) каждый собственник, как мы знаем из главы 3, может не иметь адекватного стимула к отстаиванию своих прав, поскольку часть выгод от его усилий по отстаиванию этих прав перейдет к другому лицу. Предположим, адво­кату истца предложено договорное урегулирование за 100 000 долл. Если он идет на судебное разбирательство, есть 90% -ная вероятность выигрыша 150 000 долл. истцом, но разбирательство обойдется адво­кату в 25 000 долл. в виде затрат его времени. Стороны не распо­ложены к риску. Оплата по завершении процесса составляет 30%. Если истец соглашается на договорное урегулирование, он получа­ет 70000 долл., а адвокат — 30000 долл. Если дело переходит в суд, чистые ожидаемые выгоды истца возрастают до 94 500 долл. [0.9 х (150 000 долл. - 45 000 долл.)],³⁰ но ожидаемые чистые выгоды адвоката снижаются до 15 500 долл. (45 000 долл. х 0.9 - 25 000 долл.). Таким образом, имеется конфликт интересов между сторонами, обуслов­ленный исключительно тем фактом, что адвокат не получает всех выгод от судебного разбирательства (ожидаемые чистые выгоды от судебного разбирательства составляют (50 000 долл. х 0.9) - 25 000 долл. и, таким образом, являются положительными).

Будет ли это доводом в пользу запрещения или регулирования контрактов об оплате по завершении процесса? Ясно, что не в пользу запрещения (хотя в большинстве стран подобные соглашения запреще­ны). Пожалуй, существование агентских издержек — это аргумент в пользу более радикального подхода — дозволения прямой продажи судебных претензий (контрактные претензии могут передаваться, а зна­чит, и продаваться; претензии по гражданским правонарушениям обыч­но не могут передаваться). Против контрактов об оплате по заверше­нии процесса и прямой продажи претензий можно выдвинуть довод, что эти меры раздувают судебные разбирательства (ну и что?). Они опре­деленно облегчают для неплатежеспособного или не расположенного к риску индивида предъявление судебного иска, но из этого не обязатель­но следует увеличение числа судебных разбирательств.

²⁹ Например, если ожидаемый диапазон присужденной суммы от 0 до 100000 долл., причем каждая точка диапазона равновероятна, оплата по завершении процесса составляет 25% и эквивалент фиксированного гонора­ра равен 12 500 долл. (почему это число?), то диапазон чистых ожидаемых исходов для истца будет от 12 500 до 87 500 долл. при фиксированном гоно­раре и от 0 до 75 000 при оплате по завершении процесса.

³⁰ 45 000 долл. представляют собой 30% -ный гонорар адвоката при выигрыше 150000 долл.

Доступ к средствам судебной защиты...

Чем выше вероятность судебного процесса, тем больше сдержи­вающий эффект того или иного правового принципа, который будет задействован в результате этого процесса, и тем меньше вероятность того, что потенциальные ответчики будут участвовать в противоправ­ном поведении, которое создает право подачи судебного иска. Более того, контракт об оплате по завершении процесса может дать адвока­ту более сильный стимул к отказу от малоперспективного дела, чем при почасовой оплате,³¹ поскольку издержки проигрыша перемеща­ются от клиента к адвокату.

Небольшие претензии не создавали бы проблем для правовой системы, если бы не постоянный компонент издержек судебного раз­бирательства, обсужденный в п. 21.5. Люди просто инвестировали бы меньше при меньших ставках. Однако если постоянные издержки могут быть распределены между многими претензиями, может ока­заться возможной защита большего числа претензий, в результате чего сократятся издержки ошибок правовой системы, причем без несения неприемлемо высоких прямых издержек. Уже давно суще­ствуют технологии объединения многих небольших претензий в одну достаточно большую, чтобы оправдать издержки судебного разбира­тельства, или, иными словами, чтобы реализовать экономию от масш­таба в судебном разбирательстве. Крупный универмаг выполняет эту функцию в отношении претензий его покупателей к производите­лям, продукты которых он продает. Покупатель, приобретающий де­фектный товар, может не иметь достаточной материальной заинте­ресованности, чтобы подать в суд на производителя, но он без колеба­ний пожалуется магазину, который заменит товар или вернет деньги, а в случае, если жалуется несколько покупателей, объединит эти жалобы и представит их производителю. Если последний откажется возместить магазину издержки удовлетворения претензий покупате­лей, магазин сможет всерьез угрожать ему подачей судебного иска.

Современный принцип коллективного иска обобщает эту техно­логию. Предположим, производители зубных щеток вступили в сго­вор о назначении монопольной цены. Миллионы покупателей постра­дали от этого, совокупные издержки могут быть значительными, од­нако ущерб каждого покупателя может измеряться лишь несколькими центами. Если все эти претензии объединяются в коллективный иск, ставки в нем могут быть достаточно высоки, чтобы покрыть издерж­ки судебного разбирательства.³²

³¹ Thomas J. Miceli. Do Contingent Fees Promote Excessive Litigation? 23 J. Leg. Stud. 211 (1994).

³² Если производитель не продает непосредственно потребителю, послед­ний не сможет подать иск против него, в том числе коллективный. Только посредники будут иметь такое право. Это экономическая альтернатива кол­лективному иску покупателей, существующая по причинам, рассмотренным в п. 10.10.

Гражданский и уголовный процесс

Коллективный иск, как может показаться, мало чем может по­мочь как раз в той ситуации, в которой он больше всего необхо­дим, — когда индивидуальная претензия очень невелика. Ответчика можно принудить к выплате компенсации, равной издержкам нару­шения, но кому он должен платить? Издержки идентификации от­дельных потерпевших и выдачи им индивидуальных компенсаций (в нашем примере это несколько центов) могут превысить сумму ком­пенсации, выплаченной ответчиком. Правда, наиболее важным с эко­номической точки зрения является тот факт, что нарушитель столк­нется с издержками своего нарушения — это позволяет достичь алло-кативной цели судебного разбирательства, — а не факт выплаты компенсаций пострадавшим. Наше прежнее акцентирование важно­сти получения компенсации потерпевшей стороной, чтобы у нее были мотивы к использованию правового механизма вместо принятия из­лишних мер предосторожности (см. п. 6.4), здесь неуместно: матери­альная заинтересованность слишком невелика, чтобы побудить кого-либо из потерпевших к несению бремени получения компенсации посредством правовой системы. Проблема заключается в том, что издержки фактического получения компенсации для членов много­численной группы могут быть неприемлемо высокими, а в некоторых случаях превзойти выгоды от сдерживания, вызванного судебным иском.

Кроме того, отсутствие реального клиента ослабляет стимулы адвоката группы истцов к действиям, направленным на выигрыш процесса. Гонорар адвоката определяется фиксированным гонораром, который он получает, а не размером присужденной компенсации. Ни у кого нет экономической заинтересованности в размере присуж­денной компенсации, за исключением ответчика, который заинтере­сован в ее минимизации. Адвокат группы истцов будет иметь искуше­ние к договорному урегулированию с ответчиком при небольшой компенсации и значительном гонораре. Подобное предложение будет привлекательно для ответчика при условии, что сумма этих величин будет меньше, чем чистые ожидаемые убытки ответчика от судебного разбирательства. Хотя судья должен утвердить договорное урегулиро­вание, адвокаты в значительной степени контролируют его доступ к информации — по поводу обстоятельств претензии, объема проделан­ной адвокатами работы в интересах группы истцов, возможной сум­мы компенсации при судебном разбирательстве и т. д., которая необ­ходима для определения правомерности договорного урегулирования.

Можно утверждать, что коллективные иски не должны допус­каться при значительном размере индивидуальных претензий, как в случае претензий по несчастным случаям, повлекшим за собой смерть или серьезный личный ущерб. С одной стороны, отсутствуют выго­ды от коллективного иска, заключающиеся в удовлетворении неболь­ших претензий, несмотря на постоянные судебные расходы, но по-

Доступ к средствам судебной защиты...

прежнему имеется экономия от масштаба и агентские издержки ниже, чем при коллективном иске с небольшими претензиями, поскольку каждый член группы имеет достаточную материальную заинтересо­ванность для наличия стимула к контролю за действиями адвокатов группы. С другой стороны, издержки ошибок очень высоки, посколь­ку эти издержки равны вероятности ошибки, помноженной на издерж­ки ее совершения. Группа, которая состоит из семей людей, погиб­ших или серьезно пострадавших предположительно из-за произведен­ного ответчиком дефектного лекарства, вполне может иметь претензии общей суммой в миллиарды долларов, которая будет фигурировать в вердикте одного жюри присяжных, если допустить возможность кол­лективного иска. Даже если иск не имеет перспективы и вероятность ошибочного решения в пользу коллективного истца составляет лишь 2%, ответчик может оказаться вынужденным пойти на договорное урегулирование, чтобы избежать риска банкротства.

Как может показаться, английская и континентальная практика требования от проигравшей судебный процесс стороны возмещения адвокатских расходов выигравшей стороны (компенсация судебных расходов — indemnity) создает альтернативу коллективному иску как методу удовлетворения справедливых, но небольших претензий. Не­зависимо от размеров претензии издержки разбирательства не будут удерживаться от применения средств судебной защиты, поскольку его судебные расходы будут возмещены в случае выигрыша процесса. Но здесь существует ряд проблем.

\. Компенсация судебных расходов никогда не бывает полной, так как затраты времени и сил истцом (эти затраты могут быть зна­чительными по отношению к размерам претензии, если последние невелики) не компенсируются (можно ли сделать так, чтобы они ком­пенсировались?).

2. Если выигрыш истца неопределен, его ожидаемые издержки судебного разбирательства могут превосходить его ожидаемые выго­ды. Если его претензия составляет \ долл., вероятность выигрыша — 90%, а расходы на судебное разбирательство — 100 долл., то ожида­емая выгода от разбирательства составит лишь 90 центов, а ожидае­мые издержки — 20 долл. (если предположить, что расходы оппонен­та на судебное разбирательство также составят 100 долл., так что при проигрыше истец будет должен возместить 200 долл. судебных рас­ходов). Поэтому он не подаст иска.

3. Компенсация судебных расходов не дает такой экономии от масштаба, как коллективный иск. Предположим, есть 1000 идентич­ных претензий по 1 долл. каждая, издержки судебного разбиратель­ства по каждой составляют 100 долл., а вероятность выигрыша — 100%. Если все 1000 истцов подадут в суд, а они могут это сделать, так как чистая ожидаемая выгода каждого от судебного разбиратель­ства составляет 1 долл., — 100000 долл. будет потрачено на судеб-

Гражданский и уголовный процесс

ную защиту этих претензий. Если бы претензии были объединены в коллективный иск, расходы на судебное разбирательство могли бы составить лишь небольшую долю этой суммы. (Почему пример не­реалистичен и почему это не имеет значения?)

Однако было бы ошибкой делать из этого вывод, что при отсут­ствии коллективного иска как осуществимой альтернативы компен­сация судебных расходов приводила бы к социально чрезмерному числу судебных разбирательств, поскольку 100 000 долл. тратилось бы на разбирательство по претензиям общей суммой лишь в 1000 долл. Возможность подобных исков, скорее всего, удерживала бы ответчика от совершения противоправного действия с самого начала. Это важ­ное преимущество компенсации судебных расходов (оно также пока­зывает ловушки, в которые можно попасть при сравнении издержек судебного разбирательства и суммы претензии).

Наиболее дискуссионным вопросом по поводу компенсации су­дебных расходов является ее влияние на число судебных разбира­тельств. Сторонники защищают ее как средство борьбы с кризисом занятости судебной системы. При наличии компенсации судебных расходов условие возникновения судебного разбирательства — нера­венство (1) (см. п. 21.5) — принимает следующий вид:

Выгоды истца при выигрыше разбирательства (и убыток ответчика при проигрыше) теперь включают судебные расходы истца С наряду с присужденной компенсацией J. Однако ожидаемые выгоды истца должны быть сокращены на величину судебных расходов ответчика (также С), дисконтированных субъективной вероятностью проигры­ша истца, — (1 - Р_р). Аналогичная поправка необходима для оценки ожидаемых убытков ответчика от судебного разбирательства. Неравенство (3) можно переписать в форме

Различие между этой формулой и неравенством (2) (соответствующее условие возникновения судебного разбирательства в случае отсутствия компенсации судебных расходов) заключается в ее правой части. Она будет больше или меньше в неравенстве (4), чем в неравенстве (2), в зависимости от того, будет ли (P_d + 1 - Р_р) больше или меньше еди­ницы.

Если эта величина меньше единицы, правая сторона неравенства (4) будет меньше правой части неравенства (2), что делает судебное разбирательство более вероятным при существовании компенсации судебных расходов. Эта величина будет больше единицы только в том случае, если P_d>P_p, т. е. только если ответчик оценивает вероят­ность выигрыша истца выше, чем сам истец. Но в этих обстоятель-

Доступ к средствам судебной защиты...

ствах (взаимный пессимизм) дело будет в любом случае решено дого­ворным урегулированием. Поэтому для оценки влияния компенса­ции судебных расходов на вероятность судебного разбирательства мы можем ограничить наше внимание классом случаев, в которых Р_р > P_d, Во всех таких случаях компенсация судебных расходов делает разби­рательство более вероятным, чем при ее отсутствии, за счет уменьше­ния правой части (4) по сравнению с правой частью (2). (Можете ли вы дать интуитивное объяснение этого результата?)

4. Компенсация судебных расходов создает побочные судебные разбирательства, которые могут быть довольно дорогостоящими. Наи­большие издержки связаны с определением разумных расходов истца на разбирательство. Почему же нельзя компенсировать ему фактиче­ские расходы? Проблема состоит в том, что компенсация судебных расходов в одном смысле интернализирует внешние издержки, а в дру­гом — создает их. По американским законам, каждая из сторон экс-тернализирует расходы другой на судебное разбирательство. По англий­ским и континентальным законам, каждая сторона экстернализиру-ет свои собственные расходы на судебное разбирательство, поскольку в случае выигрыша она переносит свои судебные расходы на плечи другой стороны. Это может привести к чрезмерным расходам с соци­альной точки зрения. Для устранения этой экстерналии суды при­суждают компенсацию только разумных судебных расходов. Суды пытаются определить стоимость оптимального объема правовых услуг в данном классе дел на рынке, действующем в отсутствие экстерна­лии. Это поднимает сложные вопросы. Существование побочного раз­бирательства по поводу компенсации судебных расходов и его издержки делают еще более неопределенным тот факт, что компенсация судеб­ных расходов действительно сокращает количество и совокупные из­держки разбирательства просто за счет принуждения каждой сторо­ны к интернализации судебных расходов другой стороны.

5. Компенсация судебных расходов с большой вероятностью уве­личивает число апелляций, а это создает трудности, поскольку, как мы увидим в п. 21.14, апелляционные суды являются узким местом судебной системы. Существование компенсации судебных расходов дает успешному апеллянту дополнительную выгоду от выигрыша его апелляции — перенаправление компенсации судебных расходов его оппоненту в суде первой инстанции. Обозначим через р вероятность выигрыша апеллянта, J — присужденную сумму компенсации, кото­рую он получит в случае выигрыша (или «отобьет», если он был от­ветчиком и проиграл в суде первой инстанции), C_t — судебные рас­ходы, понесенные им в суде первой инстанции (для простоты предполо­жим, что расходы оппонента были такими же), С_а — судебные расходы, которые он понесет в апелляционном суде (тоже предположим, что они равны аналогичным расходам оппонента). Если каждая сторона сама несет свои судебные расходы, ожидаемые выгоды апелляции для

Гражданский и уголовный процесс

апеллянта составят pJ - C_a. Но в присутствии компенсации судебных расходов они будут равны p(J + C_t + С_а)-С_а -(1-р)С_а. Это обус­ловлено тем, что в случае выигрыша апеллянта (с вероятностью р) он не только получит присужденную компенсацию, но и возместит свои судебные расходы как в суде первой инстанции, так и в апелляцион­ном суде, а в случае проигрыша апеллянта (с вероятностью 1 - р) он должен будет возместить лишь свои судебные расходы и расходы сво­его оппонента в апелляционном суде. Предположим для примера, что C_t = 0.3J, С_а составляет лишь одну пятую от С₍ (т. е. равняется 0,06J) и что р составляет 0.5. Тогда ожидаемые выгоды от апелляции для апеллянта в случае, если каждая сторона сама несет свои судеб­ные расходы, составят 0.5J-0.06J = 0.44J, тогда как ожидаемые выгоды при двусторонней компенсации судебных расходов составят 0.5(J + 0.3J + 0.06J) - 0.06J - 0.5(0.06J) = 0.59J, т. е. будут больше. Но этот анализ неполон.

1. Увеличивая разброс возможных исходов судебного разбира­тельства, компенсация судебных расходов препятствует использова­нию судебного разбирательства лицами, не расположенными к риску. В отсутствие компенсации судебных расходов истец получает J - С в случае выигрыша и выплачивает С в случае проигрыша. Таким образом, результат находится в диапазоне от J - С до -С. В присут­ствии компенсации судебных расходов диапазон шире: от J до -2С. Анализ ситуации ответчика аналогичен. Но насколько важна антипа­тия к риску в судебном разбирательстве? В корпоративных судебных процессах (например, большая часть исков о нарушении контракта), возможно, не очень (почему?). Даже в личных разбирательствах (на­пример, большинство исков о неумышленном причинении ущерба) ее значение может быть небольшим, поскольку риск истца может быть смягчен посредством контракта об оплате услуг адвоката по оконча­нии процесса (в какой степени?) и ответчиком может быть корпора­ция или застрахованное лицо (или одновременно то и другое).

2. В присутствии компенсации судебных расходов выше издерж­ки стороны, связанные с преувеличением вероятности ее выигрыша (почему?). Поэтому компенсация судебных расходов должна приво­дить к большей сходимости оценок сторон относительно вероятного исхода разбирательства, тем самым уменьшая число судебных разби­рательств. Кстати, это подсказывает возможную причину, по которой компенсация судебных расходов применяется в Англии, но не приме­няется в Соединенных Штатах. Жесткое следование английских су­дей принципу stare decisis, большая ясность английских законов, обусловленная тем фактом, что английский парламент является бо­лее дисциплинированным органом, чем законодательные органы США (он эффективно однопалатный и управляется исполнительным орга­ном — кабинетом), отмена гражданского жюри присяжных в Англии и большая простота английских правовых норм вследствие отсут-

t

Доступ к средствам судебной защиты...

ствия штатов и применимой в правосудии конституции делают исход судебного разбирательства более предсказуемым в Англии, чем в Соединенных Штатах. Это в свою очередь делает ошибочное предска­зание более наказуемым в Англии, в том смысле что его легче избе­жать, в результате чего наказание за подобные ошибки с большей вероятностью сокращает их частоту, чем при системе, подобной аме­риканской, в которой значительное число ошибочных прогнозов не­избежно вследствие неопределенности судебного разбирательства. По мере того как характер правосудия приближается к случайному, наказание за ошибочные предсказания становится равносильным при­суждению ответственности за неизбежные несчастные случаи — эта ответственность едва ли способствует экономии издержек. Тщательно разработанные нормативные акты, профессиональные судьи и отсут­ствие жюри присяжных, характерное для континентальных судебных систем, позволяет объяснить, почему компенсация судебных расходов является правилом не только в Англии, но и в Европе.

3. С этим связано то обстоятельство, что даже по американским законам выигравшая сторона может получить компенсацию своих судебных расходов, если претензия (или защита) другой стороны ока­зывается совершенно безосновательной (поверхностной). Возможно, большинство не лишенных оснований, но проигрывающих претензий и защит в американской системе являются результатом неизбежной ошибки в экономическом смысле. Может показаться, что никакого взыскания не потребуется даже в случае поверхностной защиты, по­скольку издержки отказа от договорного урегулирования и последую­щего проигрыша в суде ложатся на плечи стороны, которая соверши­ла ошибку. Но это не совсем так. Другая сторона также несет судебные издержки, и, как мы знаем, некоторую часть из них несут налогопла­тельщики. Эти издержки являются внешними для проигравшего.

4. Другим шагом в сторону английского и континентального права является правило 11 из Федеральных правил гражданской про­цедуры, которое требует от адвоката в разумных пределах наводить справки о фактических и правовых основаниях любого документа, который он предоставляет суду первой инстанции. Этот стандарт очень похож на стандарт небрежности. Обычной санкцией за нарушение правила 11 является принуждение адвоката или его клиента к возме­щению издержек другой стороны по проигрышу ходатайства или претензии, произошедшему вследствие неадекватной проверки доку­ментов. Экономический анализ подсказывает, что последствия прави­ла 11 неоднозначны. С одной стороны, увеличивая издержки небреж­ной работы адвоката, оно должно уменьшать вероятность такой рабо­ты. С другой — поскольку тщательное исследование документов адвокатом является дорогостоящим, правило 11 может увеличивать цену правовых услуг. Поскольку издержки судебного разбиратель­ства могут сокращаться вследствие того, что судебные расходы сторо-

Гражданский и уголовный процесс

ны снижаются при сдерживании небрежности адвоката ее оппонента, это сокращение может компенсироваться увеличением цены право­вых услуг. И если издержки судебного разбирательства сокращаются, то число разбирательств увеличится.

Хотя остается неясным, увеличивает ли в итоге компенсация судебных расходов, уменьшает или оставляет постоянным число су­дебных разбирательств,³³ она оказывает другие влияния, которые сле­дует учитывать при любой обобщенной оценке. Если, как мы предпо­ложили, число судебных ошибок уменьшается по мере увеличения расходов сторон на судебное разбирательство, компенсация судебных расходов должна уменьшать число ошибок, побуждая к дополнитель­ным расходам на судебное разбирательство. Компенсация судебных расходов побуждает оптимистичного участника разбирательства к значительным расходам на разбирательство, поскольку он ожидает, что его издержки в конечном итоге лягут на плечи оппонента, хотя эта тенденция может сдерживаться отказом суда от компенсации расходов, превышающих разумные пределы. Компенсация судебных расходов должна также сокращать число судебных ошибок за счет поощрения справедливых, но небольших претензий. Влияние на ко­личество таких претензий может быть огромным. Если бы, например, правилом ответственности была строгая ответственность, потенциаль­ные ответчики не имели бы стимула к сокращению своей потенци­альной ответственности путем снижения уровня активности и мно­гие потенциальные претензии оценивались бы весьма небольшими денежными суммами. Число претензий сильно увеличилось бы, по­скольку потенциальные ответчики, по допущению, не удерживались бы перспективой выплаты компенсаций от участия в деятельности, приводящей к подобным претензиям.³⁴

Наконец, компенсация судебных расходов должна препятство­вать искам о нарушении общественного порядка, происходящим из необоснованных претензий. В отсутствие компенсации судебных рас­ходов чистые ожидаемые издержки судебного разбирательства по претензии, которая по мнению обеих сторон является необоснован­ной, равны С как для истца, так и для-ответчика. Поскольку суще-

³³ Единственное относящееся к теме эмпирическое исследование, из­вестное автору, приходит к выводу (и это совпадает с наиболее простой вер­сией экономического анализа), что компенсация судебных расходов увели­чивает число судебных разбирательств: Edward A. Snyder & James W. Hughes. The English Rule for Allocating Legal Costs: Evidence Confronts Theory, 6 J. Law, Econ. & Organization 345 (1990).

³⁴ Будет ли правильным вывод, что компенсация судебных расходов, скорее всего, увеличит число судебных разбирательств и улучшит их каче­ство? Не придает ли этот вывод слишком малое значение сдерживанию? Объяс­ните.

Доступ к средствам судебной защиты...

ствуют издержки ответчика, истец, по аналогии с игрой «в цыплен­ка», может что-либо получить от ответчика. В присутствии компенса­ции судебных расходов чистые ожидаемые издержки разбирательства по подобной претензии возрастают до 2С для истца и падают до нуля для ответчика (можете ли вы объяснить, почему?).

Однако не все иски о нарушении общественного порядка явля­ются необоснованными. Иск является необоснованным, если он не имеет правовой основы, что подразумевает очень низкую вероятность выигрыша истца в судебном разбирательстве по данному иску. Иск о нарушении общественного порядка может быть обоснованным, но потенциальная сумма компенсации ущерба в нем может быть столь небольшой, что чистая ожидаемая ценность иска (т. е. за вычетом издержек судебного разбирательства для истца) окажется отрицатель­ной. Должны ли мы беспокоиться по поводу исков о нарушении об­щественного порядка, обоснованны они или нет, или же это еще один пример, в котором теория игр говорит нам, что подобные явления возможны? Последовательный характер расходов на судебное разби­рательство, который, как мы видели ранее, может привести к расхо­дам, превышающим ставки в деле, подсказывает, что проблема исков о нарушении общественного порядка существует.³⁵ Предположим, чистая ожидаемая сумма судебного решения в пользу истца составля­ет 2000 долл.; в случае инициирования им судебного разбиратель­ства, издержки для него составят 3000 долл. Предположим, разбира­тельство имеет две стадии, причем на каждой истец должен будет затратить 1500 долл. для продвижения дела. Если он затрачивает первые 1500 долл., эти расходы становятся невозвратимыми, что не повлияет на его дальнейшие решения о расходах, если он рациона­лен. Поэтому он затратит следующие 1500 долл., поскольку тем са­мым он создаст большие выгоды (2000 долл., ожидаемую ценность иска при общих затратах 3000 долл.). Зная об этом, ответчик предло­жит договорное урегулирование на второй стадии. Если известно о том, что ответчик предложит договорное урегулирование на второй стадии, для истца будет разумным потратить 1500 долл. на первой стадии. (Это еще один пример рациональной опережающей страте­гии.) Зная об этом, ответчик предложит договорное урегулирование на первой стадии, где переговорный промежуток (перед тем, как истец затрачивает первые 1500 долл.) простирается от 0 до 2000 долл. (если не учитывать судебные расходы ответчика, которые расширяют этот промежуток). Есть ли способ, посредством которого ответчик мог бы «победить» истца в этой игре?

Как мы видели, компенсация судебных расходов препятствует искам о нарушении общественного порядка, опирающимся на необосно-

³⁵ См. Lucian Arye Bebchuk. A New Theory Concerning the Credibility and Success of Threats to Sue, 25 J. Leg. Stud. 1 (1996).

Гражданский и уголовный процесс

ванные претензии, но не искам, опирающимся на достойные претен­зии. В сущности, компенсация судебных расходов перемещает грани­цы категории исков о нарушении общественного порядка, основан­ных на достойных претензиях, сужая их. Предположим, в нашем предыдущем примере ожидаемая судебная выплата в 2000 долл. была создана 100%-ной вероятностью того, что при судебном разбиратель­стве истец выиграет 2000 долл. Тогда чистая ожидаемая ценность иска для него должна быть положительной — фактически она со­ставит 2000 долл., поскольку ответчик с той же 100%-ной вероят­ностью будет вынужден возместить истцу 3000 долл. судебных рас­ходов.

21.10. Правило 68 ³⁶ и односторонняя компенсация судебных расходов

776 Правило 68 из Федеральных правил гражданской процедуры предусматривает, что, если ответчик предлагает договорное урегули­рование перед судебным разбирательством, но истец отвергает его и затем проигрывает процесс, истец должен сам покрывать свои судеб­ные издержки, хотя как сторона, пользующаяся преимуществом, он, как правило, может настаивать на возмещении издержек обеих сто­рон ответчиком.³⁷ Увеличивает ли правило 68 количество договор­ных урегулирований? Вероятно, нет. Оно делает судебное разбиратель­ство более дорогостоящим для истца, поскольку даже в случае выиг­рыша он может оказаться вынужденным покрывать свои издержки (иногда включая гонорар адвоката) и потому будет согласен на мень­шую сумму при договорном урегулировании. Но по той же причине

³⁶ Анализируется с экономической точки зрения в работах: George L. Priest. Regulating the Content and Volume of Litigation: An Economic Analysis, 1 S. Ct. Econ. Rev. 163 (1982); Geoffrey P. Miller. An Economic Analysis of Rule 68, 15 J. Leg. Stud. 93 (1986); David A. Anderson. Improving Settlement Devices: Rule 68 and Beyond, 23 J. Leg. Stud. 225 (1994); Tai-Yeong Chang. Settlement of Litigation Under Rule 68: An Economic Analysis, 25 J. Leg. Stud. 261 (1996).

³⁷ В отсутствие соответствующей правовой нормы «издержки», на ко­торые ссылается правило, представляют собой незначительные компоненты расходов, которые даже по американским правилам проигравший обычно должен возмещать выигравшему, включая судебные сборы, издержки ис­пользования авторских прав и (некоторую часть) оплаты услуг свидетелей, но исключая крупный компонент — гонорар адвоката. Как утверждалось, правило предписывает покрытие оплаты услуг адвоката, если подобная оп­лата предусматривается законодательной нормой, по крайней мере если в законе эта оплата трактуется как издержки.

Правило 68 и односторонняя компенсация судебных расходов

777

ответчик, который теперь меньше проигрывает при судебном раз­бирательстве, будет предлагать меньшую сумму. Поэтому область договорного урегулирования не увеличится. Но правило оказывает косвенное влияние, которое может способствовать договорному урегу­лированию. Оно увеличивает стимул ответчика к выдвижению реали­стичного предложения, т. е. близкого к ожидаемым выгодам истца от судебного разбирательства, поскольку, если предложение нереали­стично и отвергается, после чего дело переходит в суд и истец выиг­рывает его, ответчик получает выгоду от предложения договорного урегулирования только в том случае, когда истец получает меньшую выгоду от судебного разбирательства, чем от принятия предложения о договорном урегулировании.

В некоторых случаях ответчик может счесть неприемлемым предложение по правилу 68, превышающее сумму, которая может быть выиграна в суде истцом. Предположим, например, истец считает, что вероятность его проигрыша составляет 50%, вероятность выигрыша, при котором он получит 100000 долл., также составляет 50%. По­этому он не примет предложение о договорном урегулировании при сумме менее 50 000 долл. (в данном примере мы можем не учиты­вать расходы на судебное разбирательство и договорное урегулирова­ние). Не существует промежуточных возможностей; если дело перехо­дит в суд, истец либо выиграет 100 000 долл., либо не выиграет ниче­го. Ответчик полагает, что шансы истца на победу составляют лишь 40%, и потому предлагает не более 40 000 долл. Это может быть хо­рошим предложением, поскольку оценка шансов истца ответчиком может быть более точной, но нет способа, посредством которого ответ­чик может получить выгоду от своего предложения по правилу 68. Если истец проигрывает, правило 68 неприменимо (в этом случае он все равно покрывает свои издержки как проигравшая сторона); если он выигрывает, он получает 100000 долл., а эта сумма превышает предложение ответчика.

Основным следствием правила 68 является трансферт благо­состояния от истцов к ответчикам, но незначительный. Истец не от­казался бы от предложения по правилу 68, если бы он не ожидал выиграть больше в случае судебного разбирательства. Если бы он оказался в худшем положении, чем ожидал, это означало бы, что он ошибся при отказе от предложения. Таким образом, правило «нака­зывает» истца только в случае ошибки. Но в этих рассуждениях не учитывается антипатия к риску. Решение о принятии предложения договорного урегулирования или об отказе от него характеризуется большим риском в присутствии правила 68, особенно когда правило применяется к гонорару адвоката, а не только к обычным издерж­кам. Однако правило 68 усиливает стимул ответчика к выдвижению реалистичного предложения о договорном урегулировании, и это пред­ложение будет тем более щедрым, чем большие выгоды приносит

Гражданский и уголовный процесс

правило 68 ответчику в случае отклонения предложения истцом и проигрыша последнего в суде. Поэтому, возможно, правило лишь в незначительной степени неблагоприятно для истцов.³⁸

Правило 68 выгодно ответчикам; законодательные нормы (они широко распространены), которые дают только выигравшему истцу право возмещения судебных расходов, выгодны истцам. Они приво­дят неравенство (3) к виду

Р ' (J + С) - С + S > P_d (J + С) + С - S. '.'!.. ^, (б)

Его можно записать как

(Р_р -P_d)J> 2(P_d/2 + 1 - Р_р/2)С - S.

(6)

Во всех случаях, когда P_p>P_d — ситуация взаимного оптимизма, которая обычно необходима для начала судебного разбирательства, — сравнение с неравенством (4), параллельным условием для англий­ского и континентального права, показывает, что судебное разби­рательство менее вероятно. Это обусловлено тем, что отрицательное число в правой части, P_d - P_p, уменьшается в два раза. Но сравнение с неравенством (2) показывает, что судебное разбирательство более вероятно, чем при американских правилах. Можете ли вы интуитив­но найти причину такого результата? (Подсказка: ранжируйте три правила в зависимости от ставок сторон.) Этот вывод противоречит обычной точке зрения, согласно которой односторонняя компенса­ция судебных расходов подстрекает к разбирательству в большей степени, чем какое-либо другое правило. Более того, односторонняя компенсация судебных расходов может даже не создавать большего числа судебных разбирательств, чем американские правила (отсут­ствие компенсации). Тщательное эмпирическое исследование показы­вает, что принятие в 1976 г. законодательного акта об односторонней компенсации судебных расходов в гражданских процессах не увели­чило число таких процессов.³⁹ Акт увеличил стимул потенциальных ответчиков как к предложению договорного урегулирования граж­данских дел до разбирательства, так и к избежанию фактических (или по крайней мере обнаруживаемых) нарушений гражданских прав потенциальных истцов. Эти эффекты предположительно ком­пенсировали влияние закона на снижение количества договорных урегулирований (почему?).

³⁸ Имеет ли смысл внести поправку в правило, согласно которой истец мог бы выдвигать предложение о договорном урегулировании, которое ока­зывало бы тот же эффект, что и предложение ответчика?

³⁹ Stewart J. Schwab & Theodore Eisenberg. Explaining Constitutional Tort Litigation: The Influence of the Attorney Fees Statute and the Government as Defendant, 73 Cornell L. Rev. 719, 756-758 (1988).

Res Judicata и преюдиция

21.11. Res Judicata и преюдиция*

Отказ судов от дозволения повторного разбирательства по поводу од­ной и той же претензии между одними и теми же сторонами (res Judicata) может показаться странным. Однажды проиграв, сторона предположительно не захочет пытаться выиграть снова. Проигрыш свидетельствует о возможном результате повторного иска. Но почему нужно запрещать подобные попытки, ведь это все равно что запре­щать рекламодателю повторение рекламной кампании, которая по­терпела неудачу при первом проведении несколькими месяцами ра­нее? Ответ заключает в том, что издержки повторного судебного раз­бирательства являются положительной величиной, тогда как выгоды от снижения издержек ошибок обычно равны нулю, поскольку нет способа определить, какие из серии несовместимых друг с другом исходов (А подает иск против В и проигрывает; А подает повторный иск против В и выигрывает; В после этого подает иск против Л, чтобы вернуть присужденную А сумму, и выигрывает; и т. д.) являются правильными. Где бы ни оборвалась эта цепочка, нет причин по­лагать, что последнее решение с большей вероятностью правильно, чем предыдущее несовместимое с ним решение, если подразумевать, что ставки одни и те же или подобны друг другу при различных разбирательствах и (взаимосвязанное с последним соображение) что первый орган правосудия обладает примерно таким же уровнем ком­петентности, что и последующие (например, не суд по дорожно-транс­портным нарушениям). Оба допущения необходимы для того, чтобы сделать маловероятным, что издержки ошибки при повторном раз­бирательстве будут ниже издержек ошибки при первом разбира­тельстве.

Принцип res judicata также запрещает истцу «разделять на час­ти» свою претензию. Предположим, истец имеет как гражданское, так и контрактное основание для судебного преследования ответчика, возникшее из одного и того же несчастного случая. Ему не позволят подавать иск сначала по одной претензии, а затем по другой. Хотя они и различны, они будут рассматриваться как одна претензия из соображений экономии, возникающей при объединении двух теорий ответственности в одном разбирательстве.

Кстати, так ли уж необходимо было иметь доктрину res judicata в Соединенных Штатах, если бы там применялось английское прави­ло о компенсации расходов на адвоката? Если бы все издержки судеб­ного разбирательства были интернализированы?

Интересным является вопрос о том, когда судебное решение мо­жет быть использовано для препятствования повторному судебному

* Обстоятельство, установленное ранее по другому делу. — Прим. перев.

Гражданский и уголовный процесс

разбирательству по тем же вопросам (преюдиция) и не обязательно между теми же сторонами. Предположим, А подает иск против В и выигрывает, после чего подает иск против С; при этом некоторая проблема, которая была решена в пользу А в процессе против В (на­пример, продукт, проданный В и С, был дефектным), поднимается в иске А против С. Дозволение А использовать предшествующее судеб­ное решение для предотвращения судебного разбирательства по дан­ной проблеме создает серьезный риск судебной ошибки. Перспекти­ва использования предшествующего судебного решения для исключе­ния разбирательства по данной проблеме в следующем иске может привести к тому, что А будет затрачивать чрезмерное количество ре­сурсов в стремлении к выигрышу в своей тяжбе против В. Например, он может выбрать в качестве первого ответчика того, чья материаль­ная заинтересованность в правильном решении проблемы слишком мала, чтобы гарантировать затраты значительного количества ресур­сов на получение решения в свою пользу, тогда как А затратит много, ожидая получить выгоды в последующих разбирательствах.⁴⁰

Теперь «перевернем» ситуацию: В выигрывает у А процесс, ини­циированный последним против него, и пытается использовать су­дебное решение для получения аналогичного результата в процессе, инициированном Е против него. Данная проблема является менее острой, поскольку В, предположительно, не мог выбрать, кто подаст иск против него первым. Но здесь остается опасность того, что он может затрачивать избыточное количество ресурсов на судебное раз­бирательство по данной проблеме, ожидая получить выгоды от воз­можности использования судебного решения в последующих процессах.

Случаи, подобные вышеописанным, не представляют большой трудности для судов.⁴¹ Но теперь предположим, что после того, как А подал иск против В и выиграл, Е подает аналогичный иск против В и стремится использовать решение, принятое в пользу А, для препят-ствования В в разбирательстве любых общих вопросов.⁴² Это называ­ется наступательной преюдицией. Если нет сговора между А и Е, мы не должны бояться, что А будет инвестировать чрезмерное количество ресурсов в судебное преследование В, поскольку он предцолагает ис­пользовать это судебное решение против других ответчиков. Опас­ность заключается скорее в том, что В может инвестировать чрезмер­ное количество ресурсов в защиту от судебного преследования со сто-

⁴⁰ Имеет ли здесь значение, могут ли и с какими издержками С и другие потенциальные ответчики вмешиваться в тяжбу А против В?

⁴¹ Хотя по причине, отличной от предложенной в тексте, сторона, не получающая возможности провести судебное разбирательство по проблеме (С в первом примере, Е во втором), не имеет возможности высказаться в суде.

⁴² Таким образом, В имел возможность высказаться в суде — на про­цессе, инициированном А против него.

Задержка судебного разбирательства..

роны А, так как последствием проигрыша этого процесса может быть значительно большая ответственность в последующих процессах. Ра­зумеется, если В, затратив избыточное количество ресурсов в первом процессе, проигрывает в нем, это является довольно хорошим доказа­тельством того, что претензия А была справедливой. Почему тогда Е должен снова доказывать это? Но если дозволить Е использовать су­дебное решение по делу А таким образом, В будет иметь, как мы говорили, сильный стимул к инвестированию избыточного количе­ства ресурсов на защиту от судебного преследования со стороны А, а это увеличит опасность ошибочного решения в пользу В.

Теперь рассмотрим защитную преюдицию. А, который имеет аналогичные претензии против F, G и Н, подает иск на G в первую очередь и проигрывает процесс. Следует ли дозволять F и Н исполь­зовать решение в пользу G для отпора претензиям А против них? По-видимому, А выбрал наиболее обоснованную претензию для первого иска (почему?). Если он проигрывает этот процесс, это подразумевает, что остающиеся претензии также недостойны. Но теперь мы видим зеркальное отображение проблемы, только что рассмотренной в связи с наступательной преюдицией. А может затратить избыточное коли­чество ресурсов на первый процесс, зная о том, что проигрыш в нем будет катастрофой. Заинтересованность В намного меньше. Эта асим­метрия может позволить А выиграть процесс, который он не должен выигрывать. Вероятность подобного результата увеличивается, если судебное решение¹ в пользу В, если оно присутствует, может быть ис­пользовано против А последующими ответчиками.

Поскольку два типа преюдиции представляются симметричны­ми, по крайней мере с экономической точки зрения, кажется стран­ным, что суды более враждебны к защитной, чем к наступательной, преюдиции.⁴³ Какой доктрины будет придерживаться суд, стоящий на стороне истца?

Поиск по сайту: