Свобода контрактов как конституционный принцип

В течение полувека, вплоть до конца 1930-х гг., согласно толкованию Верховным судом Пятой и Четырнадцатой поправок к Конститу­ции, свобода заключения контрактов была элементом надлежащей правовой процедуры*. И именно на этом основании суд лишал силы, хотя и не всегда последовательно,¹ некоторые законы штатов и феде­ральной власти, регулирующие экономическую деятельность.² Тем самым классическая экономическая теория была возведена в статус конституционного принципа, поскольку идея о том, что добровольные трансакции почти всегда увеличивают благосостояние, а распоряже­ния, препятствующие таким трансакциям, почти всегда уменьшают благосостояние, является одним из основных положений классиче­ской теории. Суд подтвердил конституционность антимонопольного законодательства и законов, устанавливающих контроль над макси­мальными ценами, назначаемыми монополистами, но эти законы, как принято считать, необходимы для сохранения или симулирования результатов действия свободных рынков.

Хотя их часто рассматривали как гротескные искажения кон­ституционных принципов, решения на основе принципа свободы кон­трактов в недавнее время приобрели немало стойких защитников, что отчасти было результатом возрождения интереса к принципам клас-

Надлежащая правовая процедура (due process) — конституционный принцип рассмотрения дела с соблюдением норм процессуального и матери­ального права. — Прим. научн. ред.

¹ David P. Currie. The Constitution in the Supreme Court: The Second Century: 1888-1986, p. 7-50 (1990).

² cm. Robert G. McCloskey. Economic Due Process and the Supreme Court: An Exhumation and Reburial, 1962 S. Ct. Rev. 34.

Свобода контрактов как конституционный принцип

сической экономической теории.³ И хотя весьма затруднительно примирить их позицию с философией правового самоограничения или с теорией (и реальностью) правительства, трактуемого на основе кон­цепции групп интересов, то же самое можно сказать о современном акцентировании личных свобод в конституционном праве. Аргумен­ты в пользу предоставления большей защиты личным свободам, чем экономическим, поверхностны. Так, хотя утверждается, что не суще­ствовало источника для доктрины свободы контрактов в тексте или истории соответствующих конституционных положений, такое же критическое замечание может быть (и было) высказано по поводу решений Суда во многих других областях конституционного права. Утверждается также, что экономические вопросы судам решать слож­нее, чем вопросы, затрагивающие права подсудимых по уголовным делам, политических диссидентов или членов расовых меньшинств, хотя фактически об этих вопросах известно меньше, чем о традици­онных экономических проблемах.

Утверждается также, что экономические права менее важны, чем другие права. Даже если это действительно так (вопрос, к которому мы возвратимся в п. 27.4), из этого не следует, что суд вообще не должен защищать их. Утверждается также, что ошибкой суда в де­лах о свободе контракта было расхождение с преобладающим обще­ственным мнением. Но дело обстояло так лишь в конце соответству­ющей эпохи, это и было причиной ее конца. Кроме того, критику можно легко обратить в комплимент суду за его непреклонность во­преки противоречащему общественному мнению. Утверждается так­же, что жертвами регулирования экономики являются бизнесмены, которые вполне способны защитить себя без помощи суда в отличие от слабых меньшинств, обычно участвующих в неэкономических кон­ституционных процессах.

Однако, как мы сейчас увидим, основная масса экономического законодательства, отмененного в эпоху свободы контрактов, часто вводилась в действие политически неорганизованными группами, та­кими как покупатели. Неправильно и то, что расовые и религиозные меньшинства не могут эффективно конкурировать на политической арене.

Деталь, важная с точки зрения предмета этой книги, — распро­страненное мнение, что решения в делах о свободе контрактов отра-

³ См., например, Michael Conant. Antimonopoly Tradition Under the Ninth and Fourteenth Amendments: Slaughter-House Cases Re-Examined, 31 Emory L.J. 785 (1982); Richard A. Epstein. Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain (1985); Epstein. Taxation, Regulation, and Confiscation, 20 Osgoode Hall L.J. 433 (1982); Epstein. Toward a Revitalization of the Contract Clause, 51 U. Chi. L. Rev. 703 (1984); Bernard H. Siegan. Economic Liberties and the Constitution (1980).

Экономически оправданная надлежащая правовая процедура

жали слабое знание экономической теории. Ранний критицизм, осно­ванный на этом мнении, встречается в особом определении судьи Брандейса по делу New State Ice Co. v. Liebmann.⁴ В этом процессе рассматривалась конституционность закона штата, требовавшего от каждого, желающего производить и продавать лед, получения серти­фиката общественной пользы и необходимости и предусматривавше­го отказ в предоставлении такого сертификата при уже существую­щем достаточном объеме подобной деятельности. Компания New State, обладавшая таким сертификатом, подала иск с целью запретить Либ-ману, который не обладал сертификатом, вступление в бизнес по про­изводству льда на обслуживаемой ею территории. Либман высказал в свою защиту довод о том, что закон не соответствовал Конституции. Суд отменил закон на основаниях, с которыми согласится большин­ство экономистов:, _л

«Если говорить кратко, частная корпорация в данном случае стремит­ся не допустить вступления конкурента в бизнес по производству и продаже льда... Перед нами не стоит вопрос о том, защищает ли потре­бителей распоряжение властей штата по части условий производства или распространения, или обеспечения качества продуктов, или предот­вращения завышения цен. Рассматриваемая мера не защищает от мо­нополии, но способствует ей. Целью данной нормы является не стиму­лирование конкуренции, а препятствование ей; не регулирование биз­неса, а препятствование участию в нем... Данный случай не является примером естественной монополии или предприятия, по своей приро­де зависящего от предоставления публичных привилегий. Рассматрива­емое нами требование явно не было введено для предотвращения воз­никновения монополии в бизнесе, поскольку его тенденция скорее об-ратна».

Суд сравнил требование сертификата с попыткой одного сапожника, заручившись поддержкой властей штата, «не допустить производ­ства и продажи обуви другим сапожником на том основании, что уже существующие сапожники могут изготовить и продать всю необ­ходимую обувь».

Экономический аргумент судьи Брандейса начинается с утверж­дения, что бизнес по производству льда «может быть предрасполо­женным к монополии»; «данный бизнес ведется на местных пред­приятиях, и рынок узко ограничен данной местностью» вследствие того, что продукт обладает значительным весом и быстро портится. Но тот факт, что фирма вынуждена работать только на местном рынке, не уничтожает конкуренцию. Кроме того, из определения судьи Брандейса становится ясно, что перед принятием отмененно­го закона в данном бизнесе присутствовала конкуренция во многих местностях данного штата. Он утверждает, что «даже в этих мест-

⁴ 285 U.S. 262 (1932).

Свобода контрактов как конституционный принцип

ностях цены на лед были примерно одинаковыми», но, как он под­черкивает в другом месте, поскольку продукт однороден, следует ожидать, что конкурирующие продавцы будут назначать одну и ту же цену.

Критерием наличия естественной монополии является размер рынка по сравнению к условиям предложения (см. п. 12.1). Но в отношении критически важной проблемы условий предложения ре­шение Брандейса туманно и противоречиво. Он отмечает «относи­тельную легкость и дешевизну постройки завода по производству льда» и тот факт, что увеличение производства льда «не привело к значи­тельному увеличению размеров заводов в данной отрасли». Эти сооб­ражения подсказывают, что конкурентное производство льда не свя­зано с большими издержками, чем монополистическое. Но он также отмечает, что «заводы по производству льда имеют фиксированную производственную мощность и характеризуются негибкими постоян­ными расходами и эксплуатационными издержками», что подразуме­вает производство в условиях убывающих средних издержек.

Несомненно, истинной целью законодательной нормы было сти­мулирование картелизации отрасли производства льда в Оклахоме. По странному замечанию самого Брандейса,

«торговые журналы и отчеты о встречах производителей льда изобилу­ют свидетельствами враждебности отрасли к подобной конкуренции и ее упорных попыток посредством торговых ассоциаций, неформальных соглашений, объединения систем поставок и в особенности за счет кон­солидации предприятий защитить рынки и цены от какой-либо конку­ренции».

Он также отмечает: «Отрасль производства льда в Оклахоме в целом молча согласилась с Законом и приняла создаваемое им положение».

Рассматривая ситуацию как ту, в которой экономические права Либмана были ущемлены в интересах неимущих жителей Оклахомы, которые не могут позволить себе приобретение холодильников, судья Брандейс заблуждался. Право, которое он должен был отстаивать, состояло в заинтересованности New State Ice и других существующих производителей льда в свободе от конкуренции. Фактически постра­дали от закона именно неимущие, которые были вынуждены платить за лед больше; состоятельное граждане, как отметил Брандейс, с боль­шей вероятностью имеют холодильники.

Если бы производство льда было естественной монополией, по­зицию Брандейса можно было бы защищать с экономической точки зрения, поскольку стремление естественного монополиста к макси­мизации своей прибыли путем установления монопольной цены может за счет привлечения входа новых производителей привести к излиш­нему увеличению производственных мощностей (см. п. 12.1). Однако это предположение не только неверно, но и, как вытекает из послед-

Экономически оправданная надлежащая правовая процедура

ней части определения Брандейса, упоминание естественной моно­полии в первой части является лишь довеском. Он был готов принять огульное суждение, согласно которому разорительная конкуренция — общераспространенное явление на экономических рынках — была основным фактором, вызвавшим Великую депрессию 1930-х гг. Ре­шение по делу было принято в 1931 г. И хотя принятие соответ­ствующего закона в Оклахоме предшествовало Депрессии, Брандейс часто обсуждает, и с явным одобрением, утверждение о том, что философия, заключенная в принятом в Оклахоме ограничении на вступление в бизнес по производству льда, могла быть средством, ко­торое может широко применяться в условиях текущего экономиче­ского кризиса.

Взгляд на Великую депрессию как обусловленную эксцессами конкуренции и устранимую путем уменьшения конкуренции дискре­дитировал себя (см. п. 15.9). Конечно, во время Депрессии спрос убы­вал и значительная часть имеющихся производственных мощностей, рассчитанных на удовлетворение большего спроса, стала временно из­быточной. Но ограничение конкуренции не могло увеличить покупа­тельную способность и тем самым спрос. Оно просто уменьшило бы эффективность экономической деятельности при уменьшившемся уровне спроса. Тем не менее способ избавления от депрессий путем создания картелей был опробован в ранних законодательных нормах Нового Курса, таких как Акт о восстановлении национальной про­мышленности, который разрешал отраслям фиксировать минималь­ные цены. Вскоре маятник общественного мнения переместился в обратную сторону и возобладало утверждение, что монополии, а не конкуренция вызвали Депрессию или по крайней мере обусловили ее тяжесть. Этот аргумент не более убедителен, чем предшествовавший ему. Монополист снижает свою цену медленнее, чем конкурентная фирма, при уменьшении спроса.⁵ Но тогда цены должны снижаться быстрее на других рынках, поскольку относительно более высокая цена, которую потребитель продолжает платить за монополизирован­ный продукт, сокращает количество денег, которое он может потра­тить на продукты, произведенные конкурентными отраслями, тем самым ускоряя сокращение спроса и цены (при условии увеличиваю­щихся предельных издержек⁶) этих продуктов. Влияние монополии на совокупную покупательную способность вряд ли может быть зна­чительным.

Некоторые законы, одобренные Верховным судом в период, ко­гда он руководствовался принципами свободы контрактов, также были попытками подавления конкуренции под видом стремления к увели-

⁵ См. п. 10.1; Richard D.Reimer. A Comment on Oligopoly Pricing Practices and Economic Theory, 38 J. Bus. 210 (1965).

⁶ Почему это допущение необходимо?

Свобода контрактов как конституционный принцип

чению общественного благосостояния. Например, в процессе Mutter v. Oregon¹ суд поддержал закон, фиксирующий максимальную продол­жительность рабочего дня в 10 часов для женщин, занятых в прачеч­ных. Если бы в штате не было еще и закона о минимальной заработ­ной плате и если бы заработная плата женщин, занятых в прачечных, не была значительно выше минимальной, закон, скорее всего, оказал бы незначительное влияние. Будучи вынужденным сократить рабо­чий день, работодатель должен компенсировать это снижением еже­дневной заработной платы. Если работодателю не дать снизить еже­дневную заработную плату, он будет трактовать закон как увеличива­ющий его затраты на рабочую силу (он получает меньший объем выпуска, выплачивая ту же заработную плату) и, по уже знакомому нам анализу, должен приспособиться к этому путем приобретения меньшего количества труда, повышения цен или одновременно того и другого. От сокращения занятости пострадают любые работники, которых он уволил и которые не имеют равноценных альтернатив­ных возможностей занятости; от увеличения цен пострадают потре­бители, и вследствие происходящего от этого снижения выпуска он будет вынужден пойти на дальнейшее сокращение своих трудовых ресурсов.⁸

West Coast Hotel Co. v. Parrish⁹ является одним из процессов, в которых Верховный Суд своей знаменитой «ложкой к обеду» пре­кратил действие свободы контрактов. Предметом процесса был закон штата, фиксировавший минимальную заработную плату женщин. Верховный Суд поддержал закон, подчеркивая (без приведения фак­тов), что «отказ в предоставлении заработной платы на уровне прожи-точногб минимума» женщинам возлагает «непосредственное бремя их содержания на общество», потому что «средства, недополученные этими работниками в виде заработной платы, вынуждены возмещать налогоплательщики».¹⁰ Это заблуждение. Минимальная заработная плата, приводя к увольнению работников, предельный продукт кото­рых меньше этой заработной платы (см. п. 11.6), увеличивает спрос на социальные пособия.

После отказа от принципа свободы контрактов суд неоднократно защищал законы, разработанные для поддержания монополии, такие как закон одного из штатов, который под видом заботы о здоровье граждан запрещал оптикам заменять оправы очков без рецепта, под-

⁷ 208 U.S. 412 (1908).

⁸ Есть данные о том, что подобные законы сократили занятость жен­щин — особенно иммигранток (почему?). Elisabeth M. Landes. The Effect of State Maximum Hours Laws on the Employment of Women in 1920, 88 J. Pol. Econ. 476 (1980). Сравните с п. 11.6.

⁹ 300 U.S. 379 (1937). ¹⁰ Id. p. 399

Экономически оправданная надлежащая правовая процедура

писанного оптометристом или офтальмологом¹¹, хотя на самом деле этот закон не мог иметь иной цели, кроме увеличения доходов опто-метристов и офтальмологов за счет оптиков и их покупателей.

Поиск по сайту: