Сравнение судебной и законодательной аллокации

698 Тогда как многие правовые нормы, обсуждавшиеся в предыдущих гла­вах, способствуют повышению эффективности, другие, такие как закон о минимальной заработной плате, законодательство о безопасности на автотранспорте, закон о трудовых отношениях и об ограничении кон­куренции в банковской сфере (мы назвали лишь часть из них), не спо­собствуют повышению эффективности. Список неэффективных норм, обсуждавшихся в этой книге, можно расширить до огромных разме­ров — в него войдет большая часть законодательных актов (statute law) и административных правил.⁶ Хотя корреляция далеко не совершенна, обычно нормы прецедентного права способствуют эффективности,⁷ то­гда как нормы, принятые законодателями, обычно приводят к сниже­нию эффективности.⁸ Как объяснить это важное различие в свойствах прецедентного права и права, создаваемого законодателем?⁹

⁶ См., например, Ann P. Bartel & Lacy Glenn Thomas. Predation Through Regulation: The Wage and Profit Effects of the Occupational Safety and Health Administration and the Environmental Protection Agency, 30 J. Law & Econ. 239 (1987); William F. Baxter. NYSE Fixed Commission Rates: A Private Cartel Goes Public, 22 Stan. L. Rev. 675 (1970); Denis A. Breen. The Monopoly Value of Household-Goods Operating Carrier Certificates, 20 J. Law & Econ. 153 (1977); Cabinet Task Force on Oil Import Control. The Oil Import Question (Govt. Printing Office 1970); Thomas W. Hazlett. The Demand to Regulate Franchise Monopoly: Evidence From CATV Rate Deregulation in California, 29 Econ. Inquiry 275 (1991); George W. Hilton. The Consistency of the Interstate Commerce Act, 9 J. Law & Econ. 87 (1966); Richard A. Ippolito & Robert T. Masson. The Social Cost of Government Regulation of Milk, 21 J. Law & Econ. 33 (1978); Ronald N.Johnson. Retail Price Controls in the Dairy Industry: A Political Coalition Argument, 28 J. Law & Econ. 55 (1985); William A. Jordan. Airline Regulation in America: Effects and Imperfections (1970); Joseph P. Kalt. The Economics and Politics of Oil Price Regulation: Federal Policy in the Post-Embargo Era (1981); Edmund W. Kitch, Marc Isaacson & Daniel Rasper. The Regulation of Taxicabs in Chicago, 14 J. Law & Econ. 285 (1971); Paul W. MacAvoy. The Regulation-Induced Shortage of Natural Gas, 14 J. Law & Econ. 167 (1971); Robert E. McCormick & Robert D. Tolllson. Politicians, Legislation, and the Economy: An Inquiry Into the Interest-Group Theory of Government (1981); Geoffrey P. Miller. The True Story of Carolene Products, 1987 S. Ct. Rev. 397; Lawrence Shepard. Licensing Restrictions and the Cost of Dental Care, 21 J. Law & Econ. 187 (1978).

^r Нормы общего права — не обязательно нормы, интерпретирующие законодательные акты.

⁸ За исключением законодательных норм, кодифицирующих принципы общего права (например, запрещающие убийство).

⁹ Административные нормы обсуждаются в главе 23. О причинах тен­денции норм общего права к повышению эффективности см. также п. 8.1, 19.7 и 21.4.:••, л

Сравнение судебной и законодательной аллокации

Одно из объяснений заключается в отличиях процедуры форму­лировки норм судьями по сравнению с законодателями. Судья, осо­бенно в апелляционном суде, где создается большинство норм преце­дентного права, едва ли принимает решение на основе того, какая из сторон является более «достойной». Он знает об их личных качествах еще меньше, чем судья, участвующий в рассмотрении дела. И, как уже упоминалось, соображения по поводу относительных достоинств сторон (богатство, бедность, происхождение и т. д.) становятся второ­степенными. Кроме того, решение, основанное на подобных соображе­ниях, будет трудно аргументировать в судебном заключении. Нако­нец, методы оплаты труда судей и правила, регулирующие конфлик­ты интересов, исключают выбор между конкурирующими видами деятельности на основе личных экономических интересов судьи. По­чти всегда судья вынужден рассматривать стороны процесса как субъек­тов действий — владеющих землей, выращивающих тюльпаны, гуля­ющих по железнодорожным путям, водящих автомобили. В этих обстоятельствах вполне естественно интересоваться вопросом, какой из конкурирующих видов деятельности более ценен в экономическом смысле.

Правила вынесения судебных решений уменьшают возможность групп интересов даже быть услышанными. Концепция «исковой пра­воспособности» (standing) ограничивает право подачи иска индиви­дом или организацией, которые могут получить явную и материаль­ную выгоду при выигрыше процесса. Традиционно это означало, что торговые ассоциации и другие организованные группы не могли пода­вать иск, даже если бы их члены получали выгоду от благоприятного исхода. Это правило было смягчено, так что теперь, если какой-либо член группы имеет исковую правоспособность, группа в целом может подавать иск. (Это смягчение иногда защищают как дающее интере­сам покупателей более высокий шанс быть учтенными судом. Что вы думаете об этом аргументе? Велика ли вероятность того, что орга­низованная группа покупателей или группа общественных интересов представляет обобщенные интересы покупателей или общества, или же это просто еще одна группа интересов? Возвратитесь к этим во­просам после прочтения п. 19.3.)

Законодательный процесс имеет сильное отличие от судебного. В нем не существует нормы, запрещающей принятие в расчет досто­инств индивидов, попадающих в сферу влияния предлагаемого зако­на. Система состязательности с ее сравнением конкретных конфлик­тующих видов деятельности, обеспечивающим постоянное внимание в споре к вопросам относительных издержек, не применяется. Кроме того, законодательные средства перераспределения благосостояния намного гибче и мощнее судебных. Как правило, единственный спо­соб, которым суд общего права может перераспределять благосостоя­ние, — явное или косвенное введение акцизного налога на деятель-

Рынок, система состязательности в суде...

ность, упомянутую в иске. Перераспределение благосостояния таким способом — дело непростое.¹⁰ Возможно, поэтому рост благосостоя­ния современного государства требовал введения налогообложения доходов (разумеется, причинная связь может идти в противополож­ном направлении). При наличии подоходного налога перераспределе­ние с большей эффективностью достигается с помощью увеличения налоговых ставок, чем путем введения неэффективных правовых норм. Несмотря на то что и акцизные налоги (или правовые нормы, дей­ствующие подобным образом), и подоходные налоги искажают стиму­лы (как мы видели в главе 17), — предположим, они искажают сти­мулы в равной степени, — полные издержки неэффективной право­вой нормы, скорее всего, превосходят полные издержки небольшого увеличения ставок подоходного налога, которое может потребоваться для достижения того же объема перераспределения, что и при введе­нии правовой нормы.¹¹

Стало быть, если суды общего права не имеют эффективных средств для перераспределения благосостояния, иными словами, раз­резания экономического пирога между соперничающими группами интересов, то всем группам интересов должно быть выгодно, если суды при исполнении принципов общего права, а не законов будут сосредоточиваться на увеличении общих размеров этого пирога.

Анализ в этом параграфе должен рассматриваться как предвари­тельный, пока в последующих параграфах этой главы мы не рассмот­рим более подробно роль групп интересов в законодательном процес­се и формировании стимулов судей, а в следующей главе — роль прецедентов в судебной практике. Но мы можем начать рассмотре­ние важной нормативной проблемы выбора между законодательны­ми нормами и нормами прецедентного права. Это взаимозаменяемые методы создания правовых обязанностей, и, даже если законодатель­ный процесс вследствие политики групп интересов обладает значи­тельно меньшей эффективностью, чем судебный, общество не может управляться эффективно посредством лишь прецедентного права.

Требование исковой правоспособности уменьшает число случаев, в которых суд может выработать или изменить правовую норму. Он не может действовать в тот момент, когда потребность в новой правовой норме или в изменении старой впервые становится очевидной. Он должен ждать до тех пор, пока ему не придется рассматривать конк-

¹⁰ См. п. 16.6; см. также Raaj Kumar Sah. How Much Redistribution Is Possible Through Commodity Taxes?, 20 J. Pub. Econ. 89 (1983). Хорошо, но почему суды общего права не могли выработать концепцию минимальной заработной платы и использовать ее для перераспределения благосостояния?

¹¹ См. Louis Kaplow & Steven Shavell. Why the Legal System Is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income, 23 J. Leg. Stud. 667 (1994).

Экономическая теория законотворчества

ретный правовой конфликт. Одним из оправданий требования иско­вой правоспособности является тот факт, что оно обеспечивает нали­чие у суда некоторой доказательной базы для своего решения. В эко­номических терминах, оно сокращает информационные издержки создания правовых норм судом. Однако одним из следствий являет­ся неосуществимость такого создания правовых норм, когда требуется срочное принятие нового закона или когда требуется значительное изменение законов. В этом заключается одна из причин принятия презумпции, что закон применяется перспективно, а новая доктрина прецедентного права — ретроспективно. Другой довод в пользу этих противоположных допущений заключается в том, что изменение в прецедентном праве с большей вероятностью можно предвидеть, по­скольку судьи обычно придерживаются установившихся принципов и акцентируют их, а не следуют изменениям общественного мнения. Судьи, не подверженные демократическому контролю через избира­тельный процесс, могут рассматриваться как недобросовестные аген­ты граждан, даже как тираны, если только они не демонстрируют, что они действуют в рамках делегированных им полномочий.

Другое следствие требования исковой правоспособности заклю­чается в том, что создание законов законодательными органами имеет тенденцию быть более эффективным, чем создание правовых норм судом. Часто факты рассматриваемых судом дел не поднимают во­просов, имеющих отношение к реформе законодательства. Хорошим примером являются внесудебные действия, предотвращающие судеб­ное рассмотрение случаев определенного типа, тем самым суды теря­ют возможность контроля за данным видом поведения. Другой при­мер — разработка соглашений, позволяющих обойти неэффективные нормы прецедентного права, так что немногие судьи имеют возмож­ность повторного применения подобных норм.

19.3. Экономическая теория законотворчества¹²

Институциональное различие, заслуживающее отдельного рассмотре­ния, — большая опора на избирательный процесс при назначении законодателей, чем при назначении судей. Этот процесс создает ры-

¹² Предложена в работе George J. Stigler. The Theory of Economic Regula­tion, 2 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 3 (1971). Ее развитие см. в работах Sam Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation, 19 J. Law & Econ. 211 (1976); Gary S. Becker. A Theory of Competition Among Pressure Groups for Political Influence, 98 Q.J. Econ 371 (1983); Becker. Pressure Groups and Political Behavior, in Capitalism and Democracy: Schumpeter Revisited 120 (R. D. Сое & С. К. Wilbur eds. 1985). Экономическая теория законотворчества и поведе-

Рынок, система состязательности в суде...

нок законотворчества, на котором законодатели «продают» законода­тельную защиту тем, кто может повлиять на их избирательные перс­пективы с помощью денег или голосов. Этот рынок характеризуется острыми проблемами «безбилетника». Тот, кто находится в потенци­альной сфере действия некоторого будущего закона, выиграет от его введения независимо от того, вносит ли он какой-либо вклад — фи­нансовый или иной — в принятие этого закона. Поэтому здесь име­ется близкая аналогия с картелизацией, которая подкрепляется тем фактом, что столь значительное количество законодательных норм представляется разработанным для обеспечения картельного ценооб­разования со стороны регулируемых фирм. Данная аналогия помога­ет объяснить, почему покупатели не преуспевают в законодательном процессе: они слишком многочисленны, чтобы организовать эффек­тивный «картель» в поддержку или в оппозицию существующим или предлагаемым законодательным нормам.

Факторы, делающие отрасль предрасположенной к картелиза-ции (обсуждались в п. 10.1), помогают предсказать, кто преуспеет, а кто потерпит неудачу в приобретении законодательной защиты, одна­ко существуют важные различия между обычным картелем и поли­тически действенной коалицией. Во-первых, малочисленность членов играет меньшую роль на законодательной арене, чем на рыночной. Чем меньше конкурентов на рынке, тем легче им будет организовать частный картель, который едва ли будет обнаружен, и поэтому их спрос на законодательную защиту может быть меньше, чем спрос аналогичного, но более многочисленного объединения конкурентов.¹³ Во-вторых, поскольку антимонопольные законы не запрещают (и не могут делать этого по конституции)¹⁴ конкурентам сотрудничать в оказании влияния на законодательную деятельность (в отличие от совместного установления цены), с проблемами «безбилетника» легче бороться на законодательной, чем на рыночной арене. И в-третьих, в той степени, в которой число фирм, ищущих законодательной

ния правительства в целом ныне известна под именем теории «общественно­го выбора». Блестящий обзор см. в работе Daniel A. Farber & Philip P. Frickey. Law and Public Choice: A Critical Introduction (1991), особенно введение и глава 1; критику данной теории см. в статье Symposium on the Theory of Public Choice, 74 Va. L. Rev. 167 (1988).

¹³ Однако важная оговорка заключается в том, что законодательство может приносить выгоду, превышающую ту, которую может принести част­ный картель. Например, на рынке с небольшим числом продавцов, но лег­ким входом частная картелизация может быть невыгодной для этих про­давцов, однако законодательство, запрещающее вход новых продавцов, мо­жет быть очень выгодным.

¹⁴ Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127 (1961).

Экономическая теория законотворчества

поддержки, положительно взаимосвязано с числом индивидов, заня­тых в фирмах или иным образом экономически зависимых от них, или в случае, если индивиды (например, члены некоторого професси­онального или иного объединения по роду занятий) ищут такой под­держки, большая численность, усложняя проблемы «безбилетника», может иметь компенсирующий эффект за счет увеличения избира­тельной силы данного объединения.

Этими факторами можно объяснить, почему регулирование мо­нополий более распространено в таких областях, как сельское хозяй­ство, трудовые отношения и профессиональные группы, где частная картелизация, как правило, невозможна из-за большого числа членов, необходимого для обеспечения эффективности картеля, чем в отрас­лях с сильной концентрацией, таких как производство стали или алюминия. Тем не менее следует ожидать, что наиболее успешными будут относительно немногочисленные и однородные группы интере­сов, как в случае с эффективными переговорными группами на пред­приятии (см. п. 11.2). Немногочисленность членов снижает трансакци-онные издержки, увеличивает издержки «безбилетников» (уменьшая вероятность наличия того, чем можно будет бесплатно воспользовать­ся, т. е. каждый член группы тем более важен для успеха группы, чем меньше членов в группе), увеличивает выгоды перераспределе­ния и уменьшает вероятность организованной оппозиции, сокращая издержки на каждого оппонента. Чтобы понять последние два пунк­та, отметим, что, если группа из 10 человек берет 20 долл. у 100 других, издержки каждого плательщика трансферта составляют лишь 20 центов, а выгоды каждого получателя трансферта составляют 2 долл.; если размеры групп обратны вышеупомянутым, то издержки плательщиков составят 2 долл., а выгоды получателей — 20 центов на каждого.

Читатель может задаться вопросом, почему политически эффек­тивные группы¹⁵ практикуют такие, казалось бы, неэффективные ме­тоды трансферта благосостояния в свою пользу, как ограничение вхо­да или ценовой конкуренции. Единовременный фиксированный транс­ферт в отрасль, равный приведенной ценности ожидаемой прибыли от административного ограничения конкуренции, должен дать отрас­ли выгоды, которые она получила бы от сокращения конкуренции, причем без неэффективных издержек в виде сокращения объема выпуска (см. п. 9.2). Но этот анализ игнорирует вопрос о том, где взять средства для этой субсидии. Ответом является налогообложе­ние, которое, как мы видели в главе 17, характеризуется теми же эффектами замещения, что и монополия. В любом случае при относи­тельной редкости непосредственных трансфертов они, возможно, мало влияют на эффективность. Скорее, косвенный характер трансферта,

¹⁸ Обязательно ли это должны быть группы производителей? См. п. 12.7.

Рынок, система состязательности в суде...

возникающего при введении административных ограничений конку­ренции, повышает информационные издержки противодействия это­му трансферту. Это особенно явно, если прямой трансферт является единой суммой, представляющей полную приведенную ценность за­конодательных щедрот, — это должна быть крупная сумма, которую трудно не заметить. Но если для противодействия этой проблеме трансферт выплачивается постепенно, он привлечет новый вход в отрасль и ожидаемые выгоды фирм, получивших «подарок», рассеются.

Все это создает довольно плохое мнение о группах интересов. Но реальное экономическое возражение направлено не против групп интересов, а против использования политического процесса для при­нятия экономических решений. Поскольку выгоды от голосования для индивида пренебрежимо малы в каком-либо практическом смыс­ле — приближаются к нулю практически при любых, особенно мест­ных, выборах, — средний избиратель не имеет стимула к инвестиро­ванию значительных средств в изучение различных кандидатов или их политических программ, не говоря уже об участии в покрытии издержек их избирательных кампаний.¹⁶ Однако без значительных инвестиций политические меры могут быть особенно трудными для понимания. Существует еще одно объяснение рациональности неведе­ния избирателей. Они обычно голосуют не за политические меры, а за их представителей. Избиратели не только не могут противодейство­вать исполнению предвыборных обещаний кандидатов иначе, кроме как голосуя против них на следующих выборах (если они будут бал­лотироваться на переизбрание), — здесь нет аналога фидуциарного принципа, снижающего агентские издержки в других видах отношений «поручитель-исполнитель», — но и при выборе кандидатов избиратели выбирают среди пакетов обещаемых политических мер. Вполне воз­можно, что ни один из пакетов не окажется особенно привлекательным. На самом деле они могут быть в равной степени непривлекательными, если, например, избиратель предпочитает меры А к В мерам С и D, но кандидат X обещает выполнить А и С, а кандидат У— В и D.

Группы интересов играют важную роль в обеспечении электора­та информацией и в финансировании политических кампаний. К со­жалению, по обсужденным выше структурным причинам конкурен­ция между группами интересов не может привести ни к эффективно­му, ни к справедливому набору правовых норм. На самом деле группы

¹⁶ Удивительно ли, что только примерно половина избирателей дей­ствительно участвуют в процессе голосования? Для экономиста удивительно, почему голосует столь значительная часть избирателей. Можно предполо­жить, что голосовать не имеет смысла, пока численность электората не умень­шится до сотни или менее человек. Можете ли вы найти экономическое объяснение, почему в голосовании участвует больше пожилых людей, чем людей среднего возраста?

Экономическая теория законотворчества

интересов обостряют проблему апатии избирателей, вклиниваясь между избирателем и его представителем, или, в экономических терминах, увеличивая агентские издержки. В то же время группы интересов играют важную роль в преодолении другой проблемы использования голосования для аллокации ресурсов, которая заключается в том, что голоса избирателей не отражают интенсивности предпочтений, как это происходит, хотя и несовершенно, при «голосовании» деньгами на рынке («выкладывайте деньги за то, на что указывает ваш аппетит»). Предположим, кандидат предлагает пакет политических мер (скажем, с сильным уклоном в сторону антисемитизма, инфляции и субсидий для мелкого бизнеса), который должен принести среднюю выгоду в 1 долл. каждому из 200 000 избирателей, но средние издержки остальных 10 000 избирателей составят 1000 долл. Очевидно, что пакет неэффективен, но если выступающему против него меньшинству не позволить сформировать группу интересов, чтобы истощить кандида­та, он вполне может быть избран.

Другой тезис, позволяющий глубже рассмотреть проблему групп интересов, заключается в том, что многие законы (большинство норм уголовного права, например) не являются продуктом деятельности узких групп интересов. Хотя группа интересов тем менее сплоченна, чем больше ее численность, если искомые группой выгоды достаточно велики, есть возможность преодолеть проблемы «безбилетника», осо­бенно если оппозиция в свою очередь неорганизованна.¹⁷ Но заметим, что, как только принят закон, отвечающий общественным интересам, могут сформироваться группы интересов, имеющие частную заинтере^ сованность в расширении сферы его действия, вполне возможно, сверх эффективных пределов. Работники исправительных учреждений, по­лицейские и защитники по уголовным делам имеют материальную заинтересованность в функционировании системы уголовного право­судия, хотя эти система не является продуктом давления узких групп интересов.

Роль групп интересов невелика в судебной системе, о чем крас­норечиво свидетельствует быстрый и непреклонный отказ общего права от утверждения, согласно которому конкуренция является при­чинением ущерба, — утверждения, которое лежит в основе многих законодательных норм, регулирующих бизнес. Кроме процедурных различий, отмечавшихся в предыдущих параграфах, избирательный процесс, хотя он широко используется на уровне штатов и местных образований, является менее пристрастным, дискуссионным и доро­гостоящим. Конечно, действуя через выборных должностных лиц, группы интересов могут влиять и действительно влияют на назначе-

¹⁷ Jurgen Backhaus. Efficient Statute Law, in Essays in Law and Economics: Corporation, Accident Prevention and Compensation for Losses 23 (Michael Faure & Roger Van den Bergh eds. 1989).

Рынок, система состязательности в суде...

ние судебных чиновников. Но, как только судья занимает должность, он в значительной мере изолирован от давления групп интересов — на федеральном уровне почти полностью.¹⁸

Поиск по сайту: