Непристойное поведение и сжигание флагов

Как может показаться, прагматическая теория истины, объединенная с тезисом о внешних выгодах, требует абсолютного запрещения госу­дарственного регулирования публичных высказываний. Но это не так. Речь имеет много функций помимо передачи идей. И идеи, как ис­тинные, так и ложные, могут причинять ущерб, оправдывающий го­сударственное вмешательство. Если я говорю: «Я сейчас отправляюсь на прогулку», или «Я собираюсь ограбить банк», или «Я организую вооруженное восстание», я не обращаюсь к рынку идей, а просто сообщаю о намерении, и мое заявление может быть свидетельством попытки совершения преступления, не имеющего ничего общего с идеями, такого как ограбление. Наказание попытки нисколько не препятствует функционированию рынка идей. Заявления о намерени­ях не направлены на конкуренцию с другими взглядами, как заявле-

Защита свободных рынков идей и вероисповедания

ние о том, что мир является плоским, конкурирующее с другими взглядами. Кроме того, не существует риска недопроизводства, по­скольку нет инвестиций в производство идеи, которая стоит за та­ким заявлением (см. п. 4.6).

Теперь предположим, я говорю: «Было бы неплохо начать воору­женное восстание завтра утром», или (если я произвожу некоторые продукты) «Отрасль выиграла бы, если бы цена ее продуктов бы на 10% выше», или «Я намереваюсь проголосовать за X». Эти заявления выражают реальные идеи, поскольку они «предлагают цену» для вы­теснения конкурирующих идей с рынка. Проблема заключается в том, что первые две идеи могут также быть побуждениями к соверше­нию незаконных актов (государственная измена и сговор о фиксиро­вании цены соответственно). Как подстрекательства они представля­ются подлежащими наказанию по тому же принципу, который дела­ет наказуемыми попытки совершения преступления и заговоры. Но наказание будет иметь побочным эффектом подавление идеи.

Экономическая формула для работы с этими смешанными случа­ями идей и подстрекательства была предложена судьей Лернедом Хэндом (конечно же) на процессе United States v. Dennis.³ Суды, пи­сал он, должны в каждом случае «задаваться вопросом, оправдывает ли тяжесть совершенного „зла" [т. е. при успешном подстрекатель­стве], дисконтированная его малой вероятностью, такое ограничение свободы слова, которое необходимо для избежания опасности».⁴ Это эквивалентно формуле Хэнда в случае небрежности (В < PL), если В определить как издержки сокращения запаса идей в результате дей­ствий государства, Р — вероятность совершения преступлений, к ко­торым призывает оратор, L — социальные издержки совершения этих преступлений. Если В < PL, для государства будет эффективным пред­принять определенные шаги против оратора.

Формула, примененная в процессе Dennis, является расширением более известного критерия «явной существующей опасности», пред­ложенного Оливером Уэнделлом Холмсом.⁰ Различие проявляется, если переписать формулу Хэнда таким образом, чтобы принять в расчет тот факт, что опасность может находиться в будущем, как это было в деле Dennis, когда впоследствии было выдвинуто обвинение против лидеров коммунистической партии США в планировании свержения правительства. Если i — коэффициент, по которому будущий ущерб дисконтируется до уровня текущего, п — число лет до возникновения ущерба, то формула В < PL принимает вид В < PL/(l + i)ⁿ. Чем выше коэффициент дисконтирования и чем удаленнее возникновение ущерба, тем меньше будет правая часть формулы, а значит, тем сла-

³ 183 F.2d 201 (2d Cir. 1950), aff d, 341 U.S. 494 (1951).

⁴ Id., p. 212. Он имел в виду «дисконтированная его вероятностью».

⁵ Schenk v. United States, 249 U.S. 47, 51 (1919).

Сфера защищаемой деятельности...

бее довод в пользу подавления. Тем не менее, если L достаточно вели­ко, могут иметься достаточные причины для подавления, даже если п значительно. Но не по формуле Холмса, которая исключает все слу­чаи, в которых п положительно. Это представляется произвольным. Отметим тот курьезный факт, что чем большее внимание мы уделяем будущему как общество в целом, тем в большей степени мы будем готовы подавлять опасные идеи, даже если, как в случае призывов американских коммунистов, опасность может находиться в отдален­ном будущем. Ведь тогда социальный коэффициент дисконтирова­ния i будет невелик, и это приведет к увеличению правой части рас­ширенной формулы Dennis.

Применение формулы Dennis зависит от шагов, которые государ­ство намерено предпринять. Если оно предлагает применить уголов­ное наказание к оратору, В будет значительным и потому потребует значительного PL для «компенсации». Но если государство просто предлагает вести контроль за деятельностью оратора, чтобы оно было в состоянии принять меры, когда опасность уголовного преступления становится неизбежной, В будет меньше (поскольку сдерживание сво­боды слова будет меньшим) и потому потребуется меньшее PL, чем в первом случае, для компенсации В и оправдания вмешательства госу­дарства.

Данная формула, хотя в нее практически невозможно подставить реальные величины, помогает объяснить, почему, например, пропа­ганда очень тяжких преступлений — геноцида, революции и т. п. — с большей вероятностью будет допускаться, чем призывы к линчева­нию, которое является меньшим злом, или даже совершение триви­ального «зла» в виде пронзительных призывов с оборудованных гром­коговорителями грузовиков. Если обстоятельства делают отдаленной возможность успеха призывов к геноциду, дисконтированные издерж­ки соответствующих высказываний могут быть меньше издержек угрозы линчевания. В случае агитационного грузовика, поскольку ущерб, вызванный его громкими звуками (L в данной формуле), не­велик, невелики и издержки утраченных выгод, поскольку оратор может пропагандировать свои идеи менее агрессивными средствами. Случай агитационного грузовика, подобно другим случаям, подразу­мевающим ограничения времени, места и способа, а не содержания высказываний, аналитически аналогичен нашему случаю, в котором государство просто следит за деятельностью оратора, а не наказывает его. Отметим, что как агитационный грузовик, так и подстрекатель­ство к преступлению создают внешние издержки — традиционный повод для регулирования.

Формула Dennis может показаться патерналистской и потому на самом деле неэффективной. Предположим, некая группа пытается убедить людей в том, что насильственная революция улучшит их положение, и обстоятельства делают вероятность успеха достаточно

Защита свободных рынков идей и вероисповедания

высокой, чтобы задействовать критерий, хотя и нет призывов к не­медленной революционной акции. Поскольку у конкурирующих групп есть время, чтобы убедить людей в том, что революция не улучшит их положение, почему следует вмешиваться в работу рынка идей? Один из ответов заключается в том, что, если учесть интервал для контрубеждения, Р в действительности невелико, так что формула не оправдывает репрессий. Довод в пользу репрессий сильнее в том случае, когда, как в обычном случае подстрекательства, интервал между высказыванием и действием слишком невелик, чтобы допустить представление конкурирующих взглядов. В подобном случае наказа­ние за высказывания подобно наказанию монополии — здесь имеет место аналогичный «провал» рынка. В случае агитационного грузо­вика также нельзя полагаться на то, что рынок идей защитит от ущерба (это общее свойство ограничений времени, места и способа), поскольку, как мы видели, издержки являются внешними по отноше­нию к рынку идей. Второй грузовик скорее ухудшил бы, чем улуч­шил, положение вещей.

Есть аналогичный экономический аргумент в пользу подавле­ния призывов к насильственной революции даже в отдаленном буду­щем. Хотя подобные призывы могут содержать идеи (например, о том, что капиталисты получают большие прибыли, чем должны, или что разрыв между богатыми и бедными увеличивается), они также являются призывами к участию в действиях, преследуемых уголов­ным правом. Призыв может быть привлекательным, даже если ры­нок идей убедительно показал ошибочность идей пропагандиста. Предположим, оратор призывает бедных подняться на борьбу и ото­брать деньги у богатых, поскольку богатые эксплуатируют их. Даже если оппоненты убедительно показывают, что богатые не эксплуати­руют бедных, все равно бедные могут решиться на борьбу и пойти грабить богатых, как призывает их оратор. Подобные высказывания можно считать ничем иным, как призывами типа «идем грабить банк», но в большем масштабе.

До сих пор мы подразумевали, что существует четкая грань меж­ду заявлением о намерениях и идеей. Но рассмотрим вид заявлений о намерениях, известных как угрозы. Я говорю, что снесу вам голову, если вы не отдадите мне бумажник. Угроза передает подлинную ин­формацию о моих намерениях, но только в некотором смысле. Ведь в большинстве случаев угрожающий не хочет выполнять угрозу, он хочет лишь быть убедительным. Поэтому, если угрозы эффективно подавляются, реальные злодеяния в большинстве случаев также бу­дут подавляться. Кроме того, инвестирование в высказывание угрозы не создает общественного продукта, поэтому мы хотим препятство­вать ему, а не защищать его. Но теперь рассмотрим случай, когда я угрожаю сделать нечто совершенно законное, например выдать вас полиции, если вы не заплатите мне за мое молчание. Почему следует

Сфера защищаемой деятельности..

наказывать заявление о намерении совершения законного действия? Здесь снова ключевым является обусловленность намерения. Я не хочу выдавать вас, я хочу получить от вас деньги. Поэтому если шан­таж незаконен (см. п. 22.2), подстрекательства, используемые в ходе шантажа, также должны быть незаконными. Это уже детали, прини­мает ли подстрекательство форму «пряника» (я предлагаю свое молча­ние за деньги) или «кнута» (если вы не заплатите мне, я выдам вас).

Если говорить о шантаже, угрозы причинения ущерба индиви­дам являются важной частью рынка идей и могут в принципе об­основываться или фальсифицироваться так же, как и другие идеи, — в результате конкуренции. Но они являются особенными в несколь­ких отношениях (попробуйте описать их формулой Хэнда в примене­нии к свободе слова). Они создают издержки, которые являются одно­временно концентрированными (почему это имеет значение?) и хотя бы приблизительно измеримыми. Ложность клеветы можно легко продемонстрировать, что подразумевает, что правовое выяснение ис­тины может быть довольно хорошим заменителем рыночному, а кон­куренция (что связано с предшествующим утверждением) может не оказаться эффективным средством — как я смогу конкурировать с журналом «Time», если он оклевещет меня? Поэтому, видимо, произ­водители и продавцы идей, как и других товаров, должны нести от­ветственность за ущерб, причиненный репутации.

Верховный Суд установил строгие ограничения, которые штаты не могут преодолеть, не нарушив Первую поправку, при предоставле­нии компенсации за клевету. В частности, они не могут позволить общественному деятелю (обычно, хотя и не всегда, это политик или государственный чиновник) требовать возмещения ущерба, не пока­зав, что ответчик либо знал о ложности клеветы, либо по своей не­брежности не выяснил ее ложности. Люди, которые не являются об­щественными деятелями, имеют несколько более широкие права при подаче исков.

Это различие имеет экономический смысл. Общественный дея­тель имеет больше шансов публично довести свой ответ до клеветни­ка, чем частное лицо, и ответ связан с меньшими издержками, чем судебный иск на основании Первой поправки, так как оставляет рынок идей без регулирования. Кроме того, публикация критики обществен­ных деятелей приносит выгоды, не полностью присваиваемые издате­лем. Следствием требования доказательства намерения или небреж­ности является освобождение ответчика (издателя) от ответственно­сти за небрежность.

Мы видели и другие случаи, в которых это сделано, поскольку ответчик создает внешние выгоды своим небрежным действием (см., например, п. 6.4). Если репортер публикует сенсационный материал, его газета получает в виде увеличившейся выручки от продаж только часть ценности, которую публика придает новостям, поскольку дан-

Защита свободных рынков идей и вероисповедания

ная информация будет воспроизведена во всех конкурирующих газе­тах с очень небольшим временным лагом. Поэтому, если репортер и газета, на которую он работает, сталкиваются с перспективой круп­ных компенсационных выплат, они могут отказаться от публикации информации, даже если общая социальная выгода (но не их частная выгода), измеренная готовностью всех читателей газеты платить за чтение данной информации, превосходит эти компенсационные вы­платы. Один из способов стимулирования газеты к опубликованию информации — сократить издержки публикации. Этого можно до­стичь путем отказа от такого тщательного расследования истинности информации, которое было бы необходимо в случае наличия строгой ответственности или ответственности за небрежность при публикации клеветы.

Возражение против этого подхода заключается в том, что он вынуждает пострадавших от клеветы субсидировать производство идей. Это было бы не так плохо, если бы можно было легко застраховаться от последствий клеветы, высказанной в свой адрес, поскольку тогда сфера действия субсидии распространялась бы на всю совокупность застрахованных. Но это нелегко. Подобная субсидия в ее сегодняш­ней форме создает причудливый эффект, заставляя людей воздержи­ваться от карьеры общественного деятеля. Альтернативный подход мог бы заключаться в непосредственном субсидировании средств массовой информации, но одновременном разрешении пострадавшим от клеветы полностью отстаивать свои права по системе общего пра­ва. Другим подходом могло бы быть признание более широких прав собственности на новости. Решение в деле Associated Press,⁶ в кото­ром утверждалось, что служба новостей могла бы запретить несанк­ционированную публикацию своих сообщений конкурирующей струк­турой, могло бы быть полезным прецедентом в этом отношении, если бы не было размыто последующими решениями.

В случаях опасных высказываний и клеветы (и даже с еще боль­шей ясностью в случаях агитационных грузовиков и других случаях создания шума) имеется вредная экстерналия, которая предоставляет стандартный экономический довод в пользу регулирования: оратор провоцирует своих слушателей на причинение вреда другим или га­зета вызывает у читателей приятное возбуждение, обвиняя кого-либо в скандальном поведении. Порнография также создает экстерналию, когда она публично показывается нерасположенной к ее восприятию публике, как это имеет место на театральных вывесках в Лондоне. Запрещение публичного показа порнографии устраняет соответствую­щие неудобства с минимальными издержками, измеряемыми умень­шением эффективности рекламы порнографии не порнографически­ми средствами. Это хорошая иллюстрация ограничений времени, места

⁶ International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).

Сфера защищаемой деятельности...

и способа выражения, которые, как отмечалось выше, трактуются более снисходительно по сравнению с прямым подавлением.

Есть еще одно обстоятельство, о котором следует помнить: по­давление не только сокращает аудиторию в большей степени, чем ограничения времени, места или способа выражения, но и ослабляет стимул к созданию произведений искусства или литературы первона­чальными авторами. Иными словами, рынок идей имеет как инфор­мационное, так и творческое измерение. Это должно быть очевидным из наших предшествующих обсуждений патентов и авторских прав (см. п. 3.2, 10.2, 13.7). Защита патентов и авторских прав увеличива­ет стимулы к созданию идей, но сокращает скорость их распростране­ния (почему?). Если государство регламентирует места, где можно увидеть сексуально откровенное искусство, это сокращает аудиторию этого искусства, а значит, ослабляет стимулы к созданию самих про­изведений, но лишь в незначительной степени (в зависимости от кон­кретных условий регулирования). Если государство применяет уго­ловное наказание против любого, кто создает подобные произведения искусства, стимулы к их созданию чрезвычайно ослабевают.

Это обсуждение предполагает, что если непристойность опреде­ляется как такая форма сексуально откровенного изображения или повествования, которая достаточно оскорбительна, чтобы быть нака­зуемой, то для меньшей степени оскорбительности будут оправданы ограничения времени, места или способа выражения, например требо­вание размещения сексуально откровенных изданий в специальных помещениях библиотек, с ограничением доступа малолетних, или за­прещение показа сексуально откровенных кинофильмов по телевиде­нию на основе теории, согласно которой родители не могут эффектив­но ограничить доступ своих детей ко всем программам, показывае­мым по телевидению. В терминах формулы Dennis, L меньше, но меньше и В. Отметим аналогию с упомянутым ранее экономическим аргументом в пользу разрешения государству отслеживать деятель­ность ораторов, высказывания которых недостаточно опасны, чтобы быть наказуемыми.

Большинство оппонентов порнографии не согласны с существую­щими условиями регулирования: они выступают за полное запреще­ние. Рассмотрим аргументы против порнографии, которые высказы­вает Кэтрин Мак-Киннон:⁷ 1) порнография подстрекает своих поку­пателей к совершению изнасилований; 2) порнографические модели и актрисы (возможно, и актеры тоже) часто подвергаются оскорбле­ниям и эксплуатации со стороны продюсеров порнографических книг и фильмов; 3) несмотря на Первую поправку, суды дозволяют исполь^ зовать порнографию — и даже чисто вербальные сексуальные инси­нуации — на рабочем месте как доказательство сексуального домога-

7 См. Catharine A. MacKinnon. Only Words (1993).

Защита свободных рынков идей и вероисповедания

тельства; 4) порнография не предоставляет ни одного из видов соци­альной выгоды, ассоциируемых со свободой слова; она направлена на сексуальное возбуждение своих потребителей, а не на информирова­ние их.

Экономическая наука поддерживает последний пункт, но позво­ляет высказать сомнения по поводу первых трех.

1. Порнография, как мы отметили в п. 5.7, является как допол­нением (что подчеркивает Мак-Киннон), так и заменителем принуди­тельных сексуальных контактов (последнее обусловлено использова­нием порнографии при мастурбации, которая является заменителем соития), и неясно, который из этих эффектов преобладает.

2. Эксплуатация порнографических моделей и актрис является артефактом незаконности порнографии. Мы знаем по эпохе «сухого» закона, по законам против проституции, по кампании против нарко­тиков и против найма нелегальных иммигрантов, что в тех случаях, когда экономическая деятельность выводится из-под защиты закона, участники этой деятельности будут прибегать к угрозам и насилию вместо контрактных и других правовых средств защиты, в которых им отказано. Сутенер является артефактом незаконности проститу­ции, и эксплуатация порнографических актрис и моделей их работо­дателями подобна эксплуатации труда нелегального иммигранта его работодателями. Эти женщины по меньшей мере выиграли бы, если бы порнография была легальной.

3. Неодинаковая трактовка порнографии и сексуальных инсину­аций на рабочем месте и за его пределами отражает различие в из­держках. Издержки выше на рабочем месте, поскольку здесь женщи­ны являются невольной аудиторией разговоров и демонстраций, оскорбляющих их. Во втором случае порнография нацелена на муж­чину, читателя или зрителя порнографии, и целью является доставле­ние удовольствия, а не оскорбление или устрашение. Поскольку жен­щины не являются целевой аудиторией порнографии и редко смо­трят или читают соответствующие произведения, они могут пострадать только в том случае, если добровольный покупатель-мужчина полу­чит стимул к дурному обращению с ними. Эффект является косвен­ным; насколько он значителен (пункт 1), остается неясным.

4. Порнография приносит выгоды своим покупателям — иначе они не покупали бы ее, — но, возможно, она не приносит значительных внешних выгод, т. е. производитель порнографии, так же как и владе­лец публичного дома, должен иметь возможность получить такую же часть рыночной ценности своего продукта, как и производитель лю­бого другого продукта. Эта ценность заключается главным образом в фотографических изображениях, защищенных от несанкционирован­ного присвоения авторским правом. (Однако порнография, признан­ная законом непристойной — наиболее откровенные ее виды, —

Сфера защищаемой деятельности...

не может получить защиту авторским правом. Имеет ли это эконо­мический смысл, по крайней мере если принимать нелегальность наиболее откровенной порнографии как данность?)

Следующий тезис касается разнородности аудитории. Никто не предполагает, что все читатели порнографии подстрекаются к сексуаль­ным преступлениям. Поэтому запрещение подразумевает компромисс, аналогичный возникающему при принятии решения о разрешении рек­ламы, вводящей в заблуждение некоторых покупателей, но доносящей ценную информацию другим (см. п. 13.2). Пожалуй, это наиболее отчет­ливо проявляется, когда попытки запрещения порнографии или других непристойных материалов оправдываются ссылкой на необходимость защиты детей от доступа к ним. Издержки лишения взрослых возмож­ности получения материала, который может быть безвредно развлека­тельным или просто информативным, должны сопоставляться с выго­дами отстранения детей от подобного материала.

Формой оскорбительного акта, который более сложен, чем не­пристойности, для описания формулой Хэнда, является сжигание флага. Верховный Суд признал, что сжигание флага является защи­щенным Конституцией выражением свободы слова при условии, что сжигающий владеет сжигаемым флагом. Когда это делается в целях выражения убеждений — обычно для выражения враждебности к стране, а именно к Соединенным Штатам, флаг которых сжигает­ся, — данная акция очень оскорбительна для американских патрио­тов. Можно утверждать, что PL велико, поскольку L значительно, а Р равняется единице, — ущерб, который приносит сжигание флага в виде оскорбления патриотов, является величиной определенной, — и что В невелико или даже отрицательно, поскольку сжигающий флаг мог бы сообщить о своем убеждении столь же или более эффек­тивно с помощью слов. Данный аргумент является спорным.

Коммуникационная эффективность слов не всегда выше, чем у изображений и других невербальных символов — иначе изобрази­тельного искусства не существовало бы. Сжигающий флаг явно верит, что сжигание флага выражает идею более сильно, чем разговоры о несправедливости политики США. Кроме того, любое столь же эффек­тивное антипатриотическое высказывание было бы столь же оскорби­тельным для патриотов. Поэтому за предложением о запрещении сжигания флага стоит суждение о том, что всякое высказывание долж­но подавляться, если оно приводит к большему страданию, чем удо­вольствию. Если последовательно воплотить в жизнь данное сужде­ние, свобода слова закончится. Хорошо, но почему бы и нет? Один из возможных экономических ответов (уже предлагавшийся) заключает­ся в том, что свойства идей как общественных благ приводят к их недопроизводству. Это является доводом в пользу экстернализации некоторой части издержек.

Защита свободных рынков идей и вероисповедания

904 Согласно другому ответу, даже идеи, которые не имеют ценности сами по себе, могут иметь значительную, фактически огромную, цен­ность в выявлении предпочтений людей и (связанное с предыдущим обстоятельство) предоставлении информации о возможных действиях людей в будущем. Государство может служить людям лучше, если оно знает, о чем они думают. Кроме того, публичная свобода критики государственных чиновников сокращает агентские издержки внутри государственных органов, выявляя злоупотребления чиновников. Обе этих ценности политической свободы слова (сигнализирование и выявление злоупотреблений) являются аналогами процедур, посред­ством которых работодатели иногда провоцируют подачу анонимных жалоб своими работниками. Государство, стремящееся подавить ин­струментально ценную политическую свободу слова, проявит себя либо как индифферентное к общественному мнению, либо как коррумпи­рованное.

Поиск по сайту: