И судебным разбирательством; выбор правил гражданской процедуры и эволюция общего права

Как может показаться, тот факт, что во многих случаях происхо­дит судебное разбирательство, а не принимается договорное решение, нарушает принцип, согласно которому в ситуации с низкими трансак-ционными издержками стороны заключают добровольную сделку, если взаимовыгодная трансакция возможна. На самом деле подавляющее большинство правовых конфликтов разрешается договором без обра­щения к разбирательству. В одном исследовании было обнаружено, что лишь 2% исков по автомобильным авариям действительно при­водят к судебному разбирательству,¹² в другом — что лишь 4% всех

¹² /. Н. Laurence Ross. Settled Out of Court: The Social Process of Insurance Claims Adjustments 179, 216 (2d ed. 1980). См. также Patricia Munch Damon & Lee A. Lillard. Settlement Out of Court: The Disposition of Medical Malpractice Claims, 12 J. Leg. Stud. 345, 365 (1983) (менее 10% случаев приводит к судебному разбирательству).

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 743

гражданских дел в государственных судах оканчиваются судебным процессом.¹³ Это соответствует предсказаниям экономической теории, но мы все же должны объяснить существование небольшой доли дел, оканчивающихся разбирательством.

Как и при любом контракте, необходимым условием успеха переговоров является существование цены, при которой обе стороны будут считать, что соглашение увеличит их благосостояние. Поэтому переговоры о разрешении конфликта могут завершиться неудачей и начнется судебное разбирательство, если минимальная цена, которую истец готов принять для отказа от своих претензий, превышает макси­мальную цену, которую готов уплатить ответчик для удовлетворения этих претензий. Например, если истца не устроит решение проблемы при цене менее 10000 долл., а ответчика не устроит решение этой проблемы при цене более 9000 долл., переговоры окончатся неудачей.

Хотя существование «области перекрытия» резервных цен — ины­ми словами, области договорного решения — необходимое условие для соглашения, оно не является достаточным условием. Переговоры об урегулировании спора — классический пример двусторонней монопо­лии. Истец может прийти к соглашению только с ответчиком, а ответ­чик — только с истцом, и каждая сторона жаждет присвоить себе как можно большую часть излишка, который создает договорное урегули­рование по сравнению с судебным разбирательством. Действительно, чем больше область договорного решения, тем жестче стороны будут торговаться в стремлении получить выгоду и тем больше (как может показаться) вероятность того, что стороны в конце концов придут к судебному разбирательству, так как не смогут договориться о разделе этого излишка. Но есть компенсирующие факторы: большая область договорного решения по определению будет содержать больше взаим­но выгодных точек. Кроме того, чем больше эта область, тем дешевле обойдется сторонам выяснение того, что некоторое соглашение наилуч­шим образом отвечает интересам обеих сторон, и тем больше потен­циальные убытки от неспособности достичь соглашения. Возможно, лучшей гипотезой будет предположение о том, что чем больше «пере­говорная область», тем больше вероятность соглашения, но тем боль­ше и вероятная продолжительность переговоров. Чем больше ставится на карту, тем больше оптимальный объем переговоров.

Этот анализ оставляет сам процесс урегулирования (достижения соглашения) чем-то загадочным. Юристы традиционно считают, что предложение договорного урегулирования вашему оппоненту сигна­лизирует о пессимизме по поводу вашего успеха в судебном разбира-

¹³ Brian J. Ostrom & Neil В. Kauder. Examining the Work of State Courts, 1994, p. 28 (1996). Соответствующий показатель для федеральных судов со­ставляет всего 3%. Judicial Business of the United States Courts 162 (Adm. Off. Of U.S. Courts 1995).

Гражданский и уголовный процесс

тельстве. Но если ни одна из сторон не берет на себя инициативу, как могут возникнуть какие-либо переговоры об урегулировании? Добро­вольное решение может показаться особенно маловероятным, если стороны в силу обладания различной информацией о силе своих позиций не приходят к согласию по поводу возможного исхода судеб­ного разбирательства. Расхождение в их предположениях об исходе тяжбы не обязательно является фатальным. Это зависит от издержек судебного разбирательства по сравнению с издержками договорного урегулирования. Кроме того, сам процесс договорного урегулирова­ния способствует сокращению расхождения в оценках. Каждая сторо­на будет стремиться сделать свое предложение или требование более убедительным, сопровождая его благоприятной для своей позиции информацией. Неспособность предоставить подобную информацию может с равным успехом свидетельствовать как о силе, так и о сла­бости позиции стороны (подробнее об этом ниже). Но даже если нет расхождения в оценках сторонами возможного исхода судебного раз­бирательства, что гарантирует наличие «переговорной области», если издержки судебного разбирательства превышают издержки договор­ного урегулирования, существование области означает, что не суще­ствует единственно возможной цены договорного урегулирования. Часто в подобной ситуации стороны придерживаются срединной точ­ки диапазона («приходят к компромиссу»). Это позволяет сэкономить на трансакционных издержках и является особенно привлекатель­ным решением в «игре выторговывания», если ни у одной из сторон нет причин считать свое положение в переговорах более выгодным. Выяснив, как наилучшее предложение стороны может быть вы­двинуто в процессе договорного урегулирования, рассмотрим более подробно, как это предложение будет вычисляться. Это решающим образом зависит от результата, ожидаемого стороной в судебном разбирательстве. В американской системе, в которой издержки раз­бирательства для выигравшей стороны не покрываются проигравшей стороной, ожидаемые чистые выгоды истца от судебного разбиратель­ства равны сумме, которая причитается ему по решению суда, дискон­тированной оцениваемой им вероятностью выигрыша, за вычетом его издержек разбирательства. Ожидаемые убытки ответчика равны выплачиваемой им сумме по решению суда при проигрыше, дискон­тированной оцениваемой им вероятностью проигрыша (или, иными словами, выигрыша истца), плюс его издержки разбирательства. Если ожидаемые выгоды истца от судебного разбирательства составляют 10 000 долл., его не устроит договорное урегулирование при цене менее 10 000 долл. (если только он не обладает антипатией к риску — это уточнение мы пока отложим для будущего рассмотрения). Если от­ветчик ожидает потерять лишь 9000 долл. при судебном разбира­тельстве, его не устроит договорное регулирование при цене более 9000 долл. Кроме того, наилучшее предложение о договорном урегу-

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 745

лировании будет изменено в сторону повышения цены истцом и в сторону понижения цены ответчиком, чтобы учесть издержки дого­ворного урегулирования. Если эти издержки составляют, скажем, 500 долл. для каждой стороны, то минимальное требование истца в предыдущем примере составит 10500 долл., а максимальное предло­жение ответчика — 8500 долл.

Условие проведения судебного разбирательства выражается сле­дующим неравенством:

P_pJ - С + S > Pff + С - S, (1)

где J — размер присужденной судом выплаты при выигрыше истца; Р_р — вероятность выигрыша истца по оценке самого истца; P_d — эта же вероятность по оценке ответчика; С и S — издержки судебно­го разбирательства и договорного урегулирования соответственно для каждой из сторон. Это очень простая модель, поскольку в ней прини­мается допущение, что обе стороны нейтральны к риску и что ставки в данном деле, издержки судебного разбирательства и издержки дого­ворного урегулирования одинаковы для обеих сторон;¹⁴ некоторые из этих допущений будут ослаблены позднее.

Условие проведения судебного разбирательства (1) можно запи­сать в таком виде:

Если стороны одинаково оценивают вероятность выигрыша ист­ца в случае судебного разбирательства, то левая часть неравенства (2) будет равна нулю и дело будет урегулировано путем переговоров, поскольку разбирательство обойдется дороже; a fortiori, дело будет урегулировано путем переговоров, если одна из сторон пессимистич­нее другой, так что Р_р - P_d является отрицательным числом. Таким образом, в общем случае судебное разбирательство произойдет только в том случае, если обе стороны оптимистично оценивают его исход.

Числовой пример поможет усвоить этот вывод. Предположим, J составляет 10000 долл., С — 1000 долл., S — 100 долл., Р_р — 0,9 и P_d — 0.6, т. е. истец полагает, что вероятность его выигрыша и получения 10 000 долл. равна 90%, но ответчик полагает, что вероят­ность выигрыша истца составляет лишь 60%, — расхождение оценок отражает неопределенность по поводу вероятного исхода. Подставив эти значения в неравенство (2), мы увидим, что судебное разбира­тельство произойдет, поскольку левая сторона неравенства (2) равна

¹⁴ В этой модели также принимается допущение о дихотомическом исходе судебного разбирательства (либо некоторая фиксированная сумма «7, либо ничего), а также о том, что издержки судебного разбирательства и дого­ворного урегулирования экзогенны (т. е. на них не оказывают влияния дру­гие члены формулы). Последнее допущение ослаблено в п. 21.8.

Гражданский и уголовный процесс

3000 долл., а правая сторона — только 1800 долл. В терминах нера­венства (1) минимальная цена договорного урегулирования для истца составляет 8100 долл., а максимальная цена, которую может предло­жить ответчик, лишь 6900 долл., поэтому не существует договорного урегулирования, которое позволило бы обеим сторонам считать себя выигравшими по сравнению с судебным разбирательством.

Неравенство (2) выявляет важный тезис, согласно которому, при прочих равных условиях, чем больше ставки в деле, тем с большей вероятностью произойдет судебное разбирательство (т. е. тем больше вероятность выполнения неравенства). Интуитивное объяснение за­ключается в том, что, когда ставки невелики, потенциальные выгоды от судебного разбирательства представляются сторонам также неболь­шими и могут быть «перевешены» более высокими издержками су­дебного разбирательства по сравнению с договорным урегулировани­ем. Частично компенсирующее соображение состоит в том, что более крупные дела привлекают более квалифицированных адвокатов, ко­торые более надежно предскажут исход разбирательства, тем самым уменьшив Р_р — P_d.

Теперь изменим некоторые допущения модели. Предположим следующее.

1. Ставки в деле не одинаковы для сторон — возможно, стороны на различные величины дисконтируют будущую ценность к насто­ящей, что приводит к расхождению их оценок J. Или, возможно, одна из сторон ожидает получить выгоды от прецедентной ценности выиг­рыша. Тогда для этой стороны J будет по сути лишь началом потока выгод. Критически важен вопрос о расхождении J. Согласно неравен­ству (1), если J истца меньше, вероятность судебного разбирательства меньше, чем при одинаковых величинах J, в то же время вероятность разбирательства больше, если меньше J ответчика.

2. Стороны не являются нейтральными к риску. Если обе сто­роны не расположены к риску, вероятность судебного разбиратель­ства сокращается (почему?). Если стороны различаются в своих пред­почтениях риска, анализ аналогичен примененному к различиям ставок.

3. Издержки судебного разбирательства и договорного урегули­рования для сторон в действительности не являются фиксированны­ми, но изменяются в зависимости от материальной заинтересованно­сти сторон, или, что более реалистично, они содержат постоянный и переменный компоненты. Существуют минимальные расходы на су­дебное разбирательство или договорное урегулирование, представлен­ные величинами С и S в неравенствах (1) и (2). Вероятно, они при­мерно одинаковы для обеих сторон в большинстве случаев. Но, поми­мо этого, стороны будут тратить на разбирательство тем больше, чем больше их ожидаемый выигрыш, — разбирательство представляет собой не только расходы, но и инвестиции. Поэтому, вероятно, чем

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 7 47

больше J, тем больше средств будет затрачено каждой стороной на судебное разбирательство, поскольку любое увеличение Р_р (для истца) и P_d (для ответчика), вызванное дополнительными расходами на су­дебное разбирательство, принесет тем большую ожидаемую выгоду, чем больше J. Однако, по-видимому, этот переменный компонент расходов на судебное разбирательство возрастает медленнее, чем «/; например, он может возрастать как квадратный корень J.

Эти уточнения, особенно 2 и 3, усложняют сделанный нам ранее вывод о том, что увеличение материальной заинтересованно­сти сокращает вероятность договорного урегулирования. Более круп­ные ставки повышают риск судебного разбирательства, увеличивая разброс возможных исходов. Чем рискованнее разбирательство, тем больше вероятность того, что нерасположенные к риску стороны будут стремиться к договорному урегулированию. Что более важно, увеличение материальной заинтересованности приводит к росту ожидаемых издержек судебного разбирательства. Мы можем впол­не правдоподобно предположить, что этот рост значительно превы­шает увеличение ожидаемых издержек договорного урегулирова­ния. Урегулирование крупного дела не обходится значительно доро­же, чем урегулирование мелкого, но судебное разбирательство по крупному делу намного дороже. Поэтому более высокие ставки делают договорное урегулирование еще более дешевым замените­лем судебного разбирательства.

Как правила судебной процедуры влияют на число случаев дого­ворного урегулирования? Начнем с рассмотрения досудебного раскры­тия фактов. Полный обмен информацией, которая имеется у сторон, скорее всего, способствует договорному урегулированию, позволяя каждой из сторон выработать более точную и потому более близкую к компромиссу оценку возможного исхода дела. К тому же досудеб­ное раскрытие фактов позволяет каждой из стороне принудить оппо­нента к раскрытию располагаемой им информации, относящейся к данному делу. Но является ли принуждение необходимым? Процесс обсуждения договорного урегулирования побуждает к некоторому обмену информацией даже в отсутствие права принуждения к до­судебному раскрытию.¹⁵ Это происходит по той же причине, по кото­рой студенты соглашаются раскрывать сведения о своей успеваемо­сти (см. п. 1.4). Цена договорного урегулирования, требуемая истцом, как мы знаем, зависит от его ожиданий относительно успеха в судеб­ном разбирательстве. В отсутствие какой бы то ни было информации о благоприятных для него фактах, которой располагает ответчик и которая может быть раскрыта при судебном разбирательстве, истец

¹⁵ Steven Shavell. Sharing of Information Prior to Settlement or Litigation, 20 RAND J. Econ. 183 (1989); Bruce L. Hay. Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope, 23 J. Leg. Stud. 481 (1994).

Гражданский и уголовный процесс

будет предполагать, что подобные сведения — в деле о дискримина­ции на рабочем месте это может быть оценка работы истца — имеют среднюю степень благоприятности для него. Если информация факти­чески имеет степень благоприятности для истца ниже средней, ответ­чик раскроет ее истцу добровольно, чтобы побудить к снижению тре­буемой последним цены договорного урегулирования. Если ответчик не открывает добровольно никакой информации о деле, истец сделает вывод, что информация может иметь степень благоприятности для него выше средней, и соответственно увеличит свою цену договорного урегулирования. Если сведения по-прежнему не предоставляются, истец поднимет свою цену еще выше, и этот процесс будет продолжаться до тех пор, пока либо сведения ни будут предоставлены, либо истец ни придет к выводу, что эти сведения максимально благоприятны для него. Те же самые рассуждения, примененные ответчиком к фактам, располагаемым истцом, обеспечат добровольное предоставление ист­цом любых фактов, благоприятных для ответчика, за исключением максимально благоприятных.

Ложкой дегтя в этой бочке меда и одной из причин, по кото­рым открытие сведений является принудительным в контексте су­дебного разбирательства, но не в контексте коммерческих отношений (другая причина состоит в том, что участник судебного разбиратель­ства не знает всех фактов, которыми располагает его оппонент, — в нашем примере истец знает, что ответчик имеет оценки его работы, подобно тому как работодатель знает, что претендент на рабочее место имеет сведения об успеваемости, но не знает, есть ли у ответчика неформальные сведения об истце), служит тот факт, что в случае не­удачного окончания коммерческих переговоров стороны расходятся и следуют дальше каждая своим путем. В случае неудачи переговоров об урегулировании стороны переходят к судебному разбирательству, в котором «сюрприз» имеет стратегическую ценность. У каждой сто­роны есть стимул к удерживанию информации в переговорах об уре­гулировании, поскольку при неудаче переговоров информация будет более ценной в судебном разбирательстве, если у оппонента нет воз­можности подготовить ее опровержение.

Зная об этом, сторона уже не может делать вывод из отсутствия раскрытия информации, что оппонент располагает фактами, облада­ющими высокой степенью благоприятности для данной стороны. По­этому раскрытие информации может не побудить сторону к измене­нию цены спроса или предложения договорного урегулирования, хотя именно это изменение может побудить оппонента к раскрытию в кон­це концов всей информации, благоприятной для данной стороны, за исключением максимально благоприятной. Иными словами, если издержки раскрытия информации превышают любые издержки, про­исходящие от раскрытия дискредитирующей информации, становит­ся трудным или даже невозможным сделать вывод из отсутствия

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 749

раскрытия информации о ее характере. (Не все студенческие сведения об успеваемости раскрывались бы, если бы это обходилось студенту, скажем, в 100 долл.; и тогда работодателю было бы сложно сделать надежные выводы из отсутствия раскрытия этих сведений.) Раскры­тие информации может увеличить вероятность договорного урегули­рования, побуждая ответчика к предложению более высокой цены истцу после раскрытия того факта, что позиция истца сильнее, чем предполагал ответчик, так как истец скрывал информацию из страте­гических соображений. Но увеличение может быть небольшим, если сам процесс урегулирования раскрывает большую часть частной ин­формации сторон.

Определенные положения о раскрытии информации также могут оказывать неопределенное влияние на договорное урегулирование. Рассмотрим правило 35 из Федеральных правил гражданской проце­дуры, которое дает право стороне принуждать оппонента к медицин­скому обследованию указанным ответчиком врачом, если предметом спора является состояние здоровья или пригодность оппонента. (Пра­вило 35 наиболее часто применяется ответчиками в случаях причине­ния личного ущерба.) Предположим, истец понес менее серьезный ущерб, чем полагал бы ответчик, если бы не имел возможности при­нудить к медицинскому обследованию указанным им врачом. Тогда ответчик не предложил бы столь высокую цену договорного урегули­рования, как он сделал бы до обследования, когда он преувеличивал величину ущерба истца. Однако минимальная цена договорного уре­гулирования, предлагаемая истцом, останется неизменной, поскольку обследование, по-видимому, не откроет ему новой информации о сте­пени его ущерба. Поэтому вероятность договорного урегулирования снижается или может (почему может?) снизиться. В случаях, в кото­рых обследование убеждает ответчика, что ущерб истца более серье­зен, чем предполагал ответчик, правило 35 увеличивает вероятность договорного урегулирования (почему?). Но велика ли вероятность, что подобные случаи могут быть частыми? Можно ли утверждать, что в случае отмены правила 35 было бы меньше медицинских обследова­ний, проводимых врачами, указанными ответчиками?

В широко известном исследовании судебного администрирова­ния утверждается, что назначение истцу процентов, начисляемых на сумму компенсации, начиная с даты несчастного случая (или иного события, послужившего причиной его иска) не влияет на число слу­чаев договорного урегулирования, даже если истец имеет более высо­кую дисконтную ставку, чем ответчик.¹⁶ На самом деле введение процентных начислений до момента вынесения решения, скорее всего,

¹⁶ Hans Zeisel, Harry Kalven, Jr. & Bernard Buchholz. Delay in the Court 133-136 (1959).

Гражданский и уголовный процесс

сокращает вероятность договорного урегулирования независимо от дисконтных ставок. Предположим, до начисления процентов, если не учитывать издержки судебного разбирательства и договорного урегу­лирования, ожидаемая ценность судебного разбирательства для истца составляла 120 долл., а ожидаемые убытки ответчика — 100 долл. (этот пример использовался в упомянутом исследовании). Если доба­вить процентные начисления, скажем, 6% годовых, то ожидаемый выигрыш для истца увеличится до 127.20 долл., а ожидаемые убыт­ки для ответчика — до 106 долл. Разность будет больше, чем в отсут­ствие процентных начислений, — 21.20 долл. вместо 20 долл. — и это повысит вероятность судебного разбирательства, увеличивая левую сторону неравенства (1) на большую величину, чем правую. Результат будет таким же, даже если стороны обладают различными дисконт­ными ставками.¹⁷

Подобно тому как процентные начисления до момента вынесе­ния решения увеличивают вероятность судебного разбирательства за счет увеличения ставок в деле, задержка решения дела снижает веро­ятность судебного разбирательства за счет уменьшения ставок в деле, если предположить, что дисконтные ставки сторон положительны (почему это допущение является необходимым?). Но этот вывод дол­жен быть ограничен в трех отношениях: 1) если дисконтная ставка ответчика выше дисконтной ставки истца, задержка может снизить вероятность судебного разбирательства, заставляя максимальную цену договорного урегулирования для ответчика снижаться быстрее, чем сокращается разрыв между ценами сторон; 2) задержка увеличивает неопределенность по поводу исхода дела (почему?), а это, как мы ви­дели, может снизить вероятность договорного урегулирования; 3) если все издержки судебного разбирательства могут быть отсрочены до момента расследования, они будут уменьшаться (за счет дисконтиро-

¹⁷ Предположим, до введения процентных начислений ставки в деле составляют 10000 долл.; субъективная вероятность победы истца 80%; его дисконтная ставка равна 15% в год при ожидаемой задержке в два года. Субъективная вероятность выигрыша ответчика равна 60% (т. е. он считает, что вероятность выигрыша истца равна 40%), а его дисконтная ставка равна 10%. Тогда минимальная цена договорного урегулирования для истца (если не учитывать издержки судебного разбирательства и договорного урегулиро­вания) составит 6049 долл., а максимальная цена для ответчика — 3306 долл., разность составит 2743 долл. Если мы теперь увеличим сумму компенсации на 12% (процентные выплаты за два года), эти три величины составят со­ответственно 6775, 3702 и 3073 долл. Если мы поменяем местами дисконт­ные ставки сторон, то минимальная цена для истца, максимальная цена для ответчика и разность до введения процентных начислений составят со­ответственно 6611, 3024 и 3587 долл.; после введения процентных начис­лений эти величины составят соответственно 7405 долл., 3387 долл. и 4017 долл.

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 751

вания) в том же темпе, что и ставки в деле, а стало быть, соотношение наилучших ценовых предложений договорного урегулирования меж­ду сторонами останется неизменным. Это наиболее слабый тезис. Не все подобные издержки могут быть отсрочены до момента разби­рательства. При наличии очереди последнее не может начаться до того, как стороны объявят себя готовыми к разбирательству, что под­разумевает завершение всех приготовлений. И даже если бы все из­держки могли быть отложены до момента разбирательства, «перего­ворная область» сократилась бы даже при сохранении соотношения ценовых предложений (почему?).

Если вероятность судебного разбирательства тем больше, чем больше ставки в деле, может ли это объяснить явную тенденцию об­щего права к выработке эффективных правил поведения?¹⁸ Сравните две нормы: при одной происходит в два раза больше несчастных случаев, чем при другой, но не происходит компенсирующего сокра­щения издержек принятия мер предосторожности. Неэффективная норма приводит к большему числу судебных разбирательств, чем эффективная норма, и потому дает судам больше возможностей для ее пересмотра. Предположим, что в ходе пересмотра этой правовой нормы суды случайно достигают эффективного результата. Число несчастных случаев снизится, число судебных разбирательств сокра­тится, а суды с меньшей вероятностью будут пересматривать данную правовую норму в будущем. Таким образом, с течением времени скла­дывается тенденция к вытеснению менее эффективных правовых норм более эффективными, поскольку эффективные правовые нормы с мень­шей вероятностью подвергаются пересмотру и потому, будучи однаж­ды принятыми, редко отменяются в будущем.

Против этого тезиса есть несколько возражений. Одно из них заключается в том, что подобный слепой эволюционный процесс привел бы к созданию эффективного набора правовых норм через значительно больший промежуток времени, чем продолжительность существования общего права. Другое состоит в том, что распределе­ние издержек применения правовых норм оказывает большее влия-

¹⁸ Этот вопрос многократно обсуждался. См. Paul H. Rubin. Why Is the Common Law Efficient?, 6J. Leg. Stud. 51 (1977); George L. Priest. The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules, 6J. Leg. Stud. 65 (1977); John Goodman. An Economic Theory of the Evolution of the Common Law, 7 J. Leg. Stud. 393 (1978); William M. Landes & Richard A. Posner. Adjudication as a Private Good, 8 J. Leg. Stud. 235, 259-284J1979); Jack Hirshleifer. Evolu­tionary Models in Economics and Law, 4 Research in Law & Econ. 167 (1982); Peter H. Aranson. Models of Judicial Choice as Allocation and Distribution in Constitutional Law, 1990 Brigham Young U.L. Rev. 745, 795-807 (1990); Martin J. Bailey & Paul H. Rubin. A Positive Theory of Legal Change, 14 Intl. Rev. Law & Econ. 467 (1994); Mark J. Roe. Chaos and Evolution in Law and Economics, 109 Harv. L. Rev. 641 (1996).

Гражданский и уголовный процесс

ние на число судебных разбирательств, чем сумма этих издержек. Неэффективная правовая норма, социальные издержки которой рас­пылены, не вызовет попыток корректирующего разбирательства, по­скольку никто из пострадавших от применения этой нормы не будет иметь значительной материальной заинтересованности в изменении этой нормы, тогда как эффективная правовая норма, которая возлага­ет концентрированные издержки (скажем, на определенную отрасль), вполне может вызвать подобные попытки. Кроме того, неэффектив-, ная правовая норма может сократить, а не увеличить число судебных разбирательств. Например, норма, устанавливающая непомерный штраф за поведение, в котором участвуют потенциальные ответчики. Наконец, эволюционная теория игнорирует роль прецедентов. Если правовая норма неэффективна, но принцип господствующей силы прецедента (stare decisis) важен для суда, в результате частых разби­рательств по данной норме может произойти затвердевание этой нормы. И если принцип stare decisis конкурирует с другими ценно­стями правосудия, он становится существенным для спецификации этих ценностей. Если эти ценности отвечают целям эффективности, движение по направлению к эффективности будет ускорено, посколь­ку вопрос о пересмотре неэффективных правовых норм будет вновь и вновь автоматически возникать в суде. Но если ценности правосудия противоположны целям эффективности, следствием более частых судебных разбирательств по неэффективным, чем по эффективным, правовым нормам будет ускорение движения права в направлении, противоположном эффективности.

И заключительный вопрос: когда происходит договорное урегу­лирование? Оно может произойти в любой момент правового спора, включая момент до подачи иска и момент после вынесения решения судом первой инстанции. Фактически многие дела заканчиваются договорным урегулированием накануне разбирательства. Может по­казаться, что вероятность договорного урегулирования должна воз­растать по мере того, как тяжба проходит стадию досудебного рас­крытия информации и другие подготовительные стадии и далее пере­ходит в судебное разбирательство, поскольку стороны получают все больше и больше информации о вероятном исходе судебного разбира­тельства и их оценки этого исхода становятся все ближе друг к дру­гу. Но это рассуждение игнорирует тот факт, что по мере продвиже­ния процесса различие издержек судебного разбирательства по срав­нению с издержками договорного урегулирования сокращается. Таким образом, с одной стороны, воспринимаемые выгоды судебного разби­рательства убывают (они являются функцией взаимного оптимизма сторон, который должен убывать по мере изучения ими новых фак­тов дела), а с другой — убывают и издержки, если не учитывать невозвратные издержки, как обычно делают рациональные индиви­ды. Этим можно объяснить, почему очень немногие дела заканчива-

Снова о правилах ответственности

ются договорным урегулированием в период рассмотрения апелля­ции даже после того как устные высказывания позволили сторонам получить представление о мнении судей по поводу данного дела. Издержки апелляции для сторон очень низки: после того как дело было снабжено апелляционной запиской и обсуждено, они могут быть близки к нулю.¹⁹ Если бы они были нулевыми, только стороны, нерас­положенные к риску, решали бы дело договорным урегулированием после составления и обсуждения апелляции.

Поиск по сайту: